盗窃彩票的行为定性和数额认定

姚娅

一、基本案情

2012年12月19日下午14时许，被告人杨某某在天津市西青区张家窝镇某福利彩票站内购买即开型彩票，期间趁站主潘某某不注意将店内门锁的钥匙偷走进行偷配，后又将钥匙偷偷放回原处，全程未引起潘某某的注意。12月20日凌晨2时许，杨某某回到该彩票站，用配好的钥匙开锁，偷走35元现金和中国福利即开型彩票890张，面值总价值5900元。该彩票包括“欢乐嘉年华”、“财富之旅”、“企鹅探宝”、“倍给力”和“点球大战”。当天上午10时许，潘某某发现其站内彩票被盗后即告知了天津市福利彩票发行中心西青管理站站长孙某某。孙某某即到天津市福利彩票发行中心报告，对该批被盗彩票进行了监控。12月21日上午10时许，杨某某在天津市西青区中北镇福利彩票发行中心西青管理站兑换彩票，期间通过扫描发现这些彩票为潘某某投注站被盗的即开型彩票，孙某某报警后杨某某即被民警抓获。

二、分歧意见

（一）彩票能否作为盗窃罪的行为对象

第一种意见认为，彩票具有票面价值，同时其还具有射幸孳息，其本身即具有价值。且彩票在流通过程中，无论是彩票投注站还是彩票持有人都是通过货币来购买彩票，其持有的彩票具有成本，因此彩票可以成为盗窃罪的行为对象，其作为一种特殊的有价凭证，可以根据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条有关有价支付凭证、有价证券、有价票证的规定定罪处罚。

第二种意见认为，彩票虽然具有票面价值和射幸孳息，但是其本质为纸，且对于彩票的用纸来说价值过小，同时彩票在兑换之前不存在确定性收益的问题，故不应认定其价值。而且，我国现阶段对于彩票的定性不明确，我国刑法等法律法规对其尚无相关规定，因此彩票不能作为盗窃罪的行为对象，杨某某盗窃彩票的行为亦不构成盗窃罪。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条仅仅是规定了两种形式的数额认定方式，彩票并没有规定在其中，因此，杨某某盗窃彩票的行为应用民法规制，而不应用刑法来定罪处罚。

（二）是盗窃彩票的价值如何认定

第一种意见认为，盗窃彩票的数额应当按照票面数额和盗窃时应得的奖金一并计算，而对于刮刮乐等即开型彩票，在彩票刮开之前应按照票面价格计算，在彩票刮开之后未兑奖之前，为票面数额既遂，中奖数额未遂，在彩票兑奖之后，即为票面数额和中奖数额均既遂。被告人在盗窃彩票时，其犯罪目的是非法占有彩票的中奖价值，彩票中奖金额的大小都处于被告人非法占有的故意中。因此，对于盗窃彩票的行为，应当将票面价值和中奖奖金一并计算。

第二种意见认为盗窃彩票的数额仅应按照票面价格计算，只有在盗窃的彩票兑奖之后，才能将票面数额和兑奖数额一并计算，否则中奖数额只能作为一种量刑情节加以考虑，而不能作为盗窃数额进行计算。因为虽然持有彩票者不定，但在彩票站丢失彩票后是可以通过向彩票中心报失等方式进行监控，因此在彩票站丢失的彩票只能按照票面价格进行计算盗窃数额，而仅仅只有在兑奖完成之后，才能将兑奖数额一并计算。

三、评析意见

（一）彩票可以作为盗窃罪的行为对象

1.彩票的定性。根据财政部关于《彩票发行和销售管理暂行规定》以及民政部关于《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》的相关规定，可知彩票是作为一种有价凭证而存在的。同时，在《彩票发行与销售管理暂行规定》第6条中又规定了“彩票不记名，不挂失，不流通，不返还本金，不计付利息”，这也就说明彩票是不记名、不挂失的有价凭证。但在实际生活中，彩票一般可以通兑，但是超过一定数额的中奖彩票就必须到特定场所兑取，同时也会对领奖人的身份信息登记备案。同时，由于彩票编号唯一，彩票站（与个人丢失彩票不同）在彩票失窃之后可以将编号上报，这样被告人将无法将彩票中奖数额兑现，这与普通意义上的挂失不同，但其却能产生与挂失类似的作用。本案中，彩票站负责人就是将被盗彩票编号统一上报彩票中心，在被告人杨某某用盗窃彩票兑奖时才将杨某某抓获的。因此，笔者认为彩票是否为不挂失还有待商榷。

2.彩票是否属于有价支付凭证、有价证券或有价票证。支付凭证是具有一定格式、一定金额，于见票时或指定到期日、在指定地点，由发票人或委托他人为付款人，向收款人或持票人无条件支付款项的书面凭证，其形式有购物卡、提货券等。对于有价证券，我国《证券法》并未对证券规定明确的含义，只是列举了几种具体适用证券法的证券类型，从这个意义上讲彩票不属于法定意义上证券的范畴。有价票证的概念尚不明晰，但根据《刑法》第227条关于伪造、倒卖伪造的有价票证罪的规定，以及《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》中关于非法制作或者出售非法制作的IC电话卡数额较大的，应当按照伪造、倒卖伪造的有价票证罪，可以看出有价票证包含了车票、船票、邮票、IC电话卡等。

由此可以看出，彩票是否属于有价支付凭证和有价证券尚有争议，其是否属于有价票证法律亦无规定。但彩票与常规的有价支付凭证、有价证券、有价票证有一个明显的区别，那就是彩票的根本价值体现在其奖金属于射幸孳息，而不是已经确定于其票面确定的价值。因此，对于盗窃彩票行为现不宜按照《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定处罚。

3.彩票可以单独作为一种有价凭证成为盗窃罪的行为对象。彩票作为一种特殊的不记名有价凭证，其价值体现在三个方面，一为其本身为物质所具备的价值，二为其票面金额，亦即彩票所有者的表面损失价值，三为彩票的中奖数额。这三方面使彩票作为一种财物可以单独成为盗窃罪的行为对象。

（二）盗窃彩票的数额应当按照票面数额和盗窃时应得的奖金一并计算

彩票作为一种特殊的有价凭证，其孳息为射幸孳息，而不是事前可知的确定性孳息。盗窃彩票的行为就此可以分为两种情形：

一是被告人在明确知道彩票已经中奖的前提下而盗窃该彩票，那么被告人是以该彩票的中奖数额为盗窃对象，盗窃时应得的奖金也应视为盗窃数额和彩票票面数额一并计算，但其在兑奖之前被抓获的应视为中奖数额盗窃未遂。此时若仅以彩票的票面价值作为盗窃数额计算，则罪责刑明显不相适应。

二是被告人在不知道彩票中奖的前提下而盗窃大量彩票，就盗窃彩票站内即开型彩票来说，被告人盗窃彩票的主观目的是期待彩票中奖而领取相应的奖金，并不是为了盗取彩票本身。即被告人盗窃的主观故意，就包含了非法占有所得奖金的故意，奖金数额是在被告人盗窃的故意范围之内。同时，被告人盗窃彩票后，获得了两种利益，一是彩票本身面值，二是取得了中奖的权利。也就是说，当被告人盗窃彩票后将彩票再次卖出的数额，是按照彩票面值（或者说失主买入彩票的成本价）计数的。当被告人盗窃彩票后自己刮兑，那么除了这部分彩票的成本价，被告人还获得了中奖彩票的兑奖权利。因此，此时被告人盗窃彩票的票面价值如若达到盗窃数额，就已经构成盗窃罪。在被告人使用盗窃的彩票完成兑奖的情况下，中奖数额应一并计算在内；在被告人在完成兑奖之前即被抓获的情况下，中奖金额应视为盗窃未遂。

综上，笔者认为：《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了盗窃不记名不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额计算方式，彩票以其获取利益的不可预知性成为一种特殊的不记名有价凭证。虽然我国现有法律对于盗窃彩票的行为没有明确规定，但彩票作为公私财物仍然可以成为盗窃罪的行为对象。而盗窃彩票的数额，应当按照票面数额和盗窃时应得的奖金一并计算。此时，若兑奖之前即被抓获，则票面价值为盗窃既遂，中奖数额为盗窃未遂。本案中被告人杨某某的行为构成盗窃罪，其采取偷配钥匙的手段盗窃彩票890张，票面价值为5900元，杨某某的盗窃行为使这些彩票脱离了销售点的控制，其非法占有目的已经实现，该5900元构成盗窃罪既遂。对于获得中奖彩票的兑奖权利而言，本案中杨某某未兑出中奖奖金时被发现该彩票为被盗彩票而被抓获，中奖数额为3700元，该3700元应为盗窃未遂。