利用职权向管理对象借钱炒股的行为定性

朱辉

一、基本案情

2015年3月份，犯罪嫌疑人某县国家税务局工作人员张某某找到辖区内某大型民营企业总经理魏某，称“借20万元给我，我看股市很好，挣点钱花花”。碍于情面和以后还要张某某帮忙的缘故，魏某安排财务处交给张某某一张面额20万元的现金支票，张某某写了借条，内容为“今借金山集团现金20万元（大写贰拾万元）整。张某某2015年3月6日”。后张某某用该笔资金投资股市，在20多天的时间内从股市挣了8万余元，后张某某将借的20万元归还给该企业并将借条抽回。

二、分歧意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人张某某利用私人关系到某大型民营企业借款，但其能及时归还，没有侵害任何法益，这就是一种典型的借贷关系，其行为没有社会危害性，不构成犯罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人张某某的行为构成挪用资金罪。虽然张某某使用了借条这种形式，但其借款对象是大型民营企业，该企业有严格的财经纪律，犯罪嫌疑人魏某不经董事会集体研究，私自将该笔款项借给张某某，其涉嫌挪用资金犯罪。作为该起犯罪的始发庸者，如果没有张某某的提议，魏某也不会挪用企业资金，因此，作为共同犯罪，张某某应该被追究挪用资金罪的刑事责任。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人张某某的行为构成受贿罪。张某某作为国家机关工作人员，利用职务上的便利条件，“借用”他人资金炒股，实际上就是他人向其输送“利益”，张某某既有主观上的故意，也有客观上的实际行动，因此构成受贿罪。

第四种意见认为，犯罪嫌疑人张某某构成受贿罪、魏某构成挪用资金罪，应该分别受到刑事处罚。理由是魏某违反公司法的强制性规定，私自将公司资金借给个人炒股，构成挪用资金罪；犯罪嫌疑人张某某利用职务上的便利，“以借为名”炒股获得利益，应该构成索贿型受贿罪。

三、评析意见

本案争议的焦点是犯罪嫌疑人魏某作为大型民营企业的总经理是否能构成挪用资金罪？犯罪嫌疑人张某某的行为与魏某的行为有前后的联系，其行为是否也构成挪用资金罪？能否构成受贿罪？

为解决上述疑问，必须首先明确挪用资金的行为在什么情形下才构成挪用资金罪？根据刑法规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。根据通说，构成挪用资金罪存在三种情况：（1）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过3个月未还；（2）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的；（3）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，进行非法活动的。挪用资金罪的立案标准是“挪用单位资金超过3万元的；数额巨大超过10万元的；超过1万元从事非法活动的；在案发前，将挪用资金及获得的利润全部归还单位的，可以酌情从轻处罚”。

从上述刑法规定分析，挪用资金罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。该罪侵犯的客体，是公司、企业或者其他单位的资金所有权，具体地说是一定时间内公司、企业或者其他单位对资金的占有、使用和收益权。侵犯的对象是本单位资金。该罪在主观方面表现为直接故意，并具有在一定期间内非法占有使用本单位资金的目的，而不是以据为己有为目的。该罪在客观方面，表现为行为人利用职务上的便利，实施挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还；或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。刑法将此罪规定在“侵犯财产罪”章中，意在保护公司、企业或者其他单位对本单位资金的占有、使用和收益权。

那么魏某作为民营企业的总经理安排财务人员将公司资金20万元挪用给张某某用于股市投资，其行为存有挪用资金的嫌疑，是否存在嫌疑就构成犯罪呢？为此，我们必须进一步考察魏某所在民营企业的刑法地位及其性质。一般情况下，我国民营企业的刑法地位应当分为两种情况：一种是个人的形式，如独资企业；另外一种是单位形式，如合伙企业、有限责任公司。在民营企业的上述两种组织形式中，由于独资企业在刑法地位上等同于个人，企业主对企业财产具有完全的支配权，如果企业主挪用企业资金，不存在构成犯罪的问题。但对于独资企业聘任的工作人员，如经理、出纳、会计或者其他管理人员挪用企业资金，情节严重的应当构成挪用资金罪。在合伙企业和公司中，由于其刑法地位等同于单位，企业董事、经理与企业一般员工一样同属于单位工作人员，无论是企业董事、经理或者其他管理人员，只要是挪用企业资金情节严重的，都应当以挪用资金罪追究其刑事责任。为什么呢？根据我国《公司法》第148条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。”“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

至此，我们应该认定作为民营企业总经理的魏某的行为构成挪用资金罪。这是因为：本案中公司总经理魏某在犯罪嫌疑人张某某的指使下，利用自己负责公司的职务便利条件，违反《公司法》的强制性规定，“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人”，其行为明显符合挪用资金罪的构成要件：一是魏某是企业的总经理，其总经理是该企业聘用；二是客观上魏某利用自己负责企业经营的职务上的便利条件，并将单位20万元资金未经授权擅自“借”给他人用于投资股票；三是在主观上，魏某明知20万元是其主管公司的资金而非法使用。其犯罪行为符合挪用资金罪的第二种情形，魏某构成挪用资金罪。

那么，魏某构成挪用资金罪，是否意味着犯罪嫌疑人张某某也构成挪用资金罪的共犯呢？笔者认为，犯罪嫌疑人张某某构成受贿罪，而不是挪用资金罪的共犯。理由如下：

根据我国《公司法》第148条第2款规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”即本案魏某挪用20万元公司资金交给张某某使用，但张某某从股市获得的收益8万余元应该归“金山集团”所有。犯罪嫌疑人魏某明知自己挪用单位资金给个人使用是犯罪行为，但仍继续实施；明知挪用资金获利应该归其所在公司所有，仍将其获利“送给”张某某，应该是“行贿”行为，但不能追究其“行贿罪”的刑事责任，魏某的行为是一个行为触犯两个刑法条文，属于竞合犯。根据通说，两罪择一重处的原则，挪用资金罪和行贿罪相比，对挪用资金罪的处罚要重；第二魏某的行为是在“逼迫”下进行的，不应该追究其“行贿”的刑事责任。故此，只能追究其挪用资金罪的刑事责任。

犯罪嫌疑人张某某则构成受贿罪。第一，其是国家税务机关工作人员，利用职务上的便利，指使魏某挪用单位资金给自己使用，其行为侵害了国家公职人员职务上的廉洁性；第二，主观上，其作为国家税务机关工作人员，对《公司法》的强制性规定是明知的——明知这种“以借为名”的行为是违法的，仍继续实施；第三，客观上其将应当归还企业的利润8万余元仍占为己有，是为收受他人给予财物；第四，其行为是强制他人给予该笔财物，是一种索要行为。因此其行为构成索贿型受贿罪。

所以，本案中，犯罪嫌疑人魏某的行为构成挪用资金罪，而犯罪嫌疑人张某某的行为构成受贿罪。