假冒注册商标罪的刑事保护对象
林蓉+孔伟键
摘 要：证明商标属于我国2001年《商标法》中规定的注册商标类别，其既可注册使用在商品上，亦可注册使用在服务上。商标注册人享有商标专用权，受法律保护。虽然《刑法》中假冒注册商标罪设立时证明商标尚未写入法律，但罪刑法定原则并不禁止依法解释，刑法所规定假冒注册商标罪中“注册商标”的含义及保护对象之范围应依据商标法来确定与调整。
关键词：证明商标 注册商标 商品商标 假冒注册商标罪
[基本案情]美国UL安全实验所（UNDERWRITERS LABORATORIES INC.）是第1219964号“RU”商标的注册人，核定使用商品为第9类，包括电源材料（电线、电缆）等，续展注册有效期自2008年10月28日至2018年10月27日，该商标于2013年12月13日经核准转让给被害单位UL公司。2013年3月20日，被告单位达某公司成立，经营电子产品、五金制品、塑料制品、模具及其配件，被告人何某某任达某公司法定代表人。2013年7月开始，达某公司未经UL公司的许可授权，私自在其生产的FFC软排线上使用含“RU”标识的商标并大量对外销售。截至2015年10月19日，达某公司销售涉案FFC软排线金额450余万元。2015年10月20日10时30分许，公安机关联合工商行政管理局对达某公司进行检查，现场查获假冒UL公司注册商标的FFC软排线1575327条（价值约435425元）并扣押；12时许，公安机关将何某某抓获。
一、证明商标的法律地位
近年来出现了侵犯证明商标专用权的案件。前述美国UL有限责任公司依法注册的商标标识通常由被授权人标志在其产品和（或）产品包装上，用以表示该产品已经通過UL认证，符合安全标准要求。该证明商标在国外具有较高的知名度，但由于申请认证需要达到该公司制定的标准及定期缴纳费用，一些出口的制造厂商在未获UL公司授权的情况下，私自在其生产制造的电子元器件、原材料上标注UL商标标识，大量进行销售。需要注意的是，这类型案件有两种不同的侵权类型，一类是侵权人生产、销售的产品有自己依法注册的商标，但仍在产品上再使用UL商标标志；另一类是生产、销售的产品没有其他商标，就只使用了UL的商标标识。
1982年我国《商标法》出台时并没有证明商标的概念，直到1993年7月15日修订《商标法实施细则》，该细则首次以行政法规条文的形式明确证明商标的存在，第6条规定，依照《商标法》第3条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标，受法律保护。集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制定。随后为了规范证明商标的注册和管理，国家工商行政管理局于1994年12月31日发布了《集体商标、证明商标注册和管理办法》，并于1995年3月1日起实行，该管理办法经过几次修改，现行有效的规定是2003年发布的。
法律层面首次出现证明商标则是2001年修订《商标法》。该次修订在第3条中明确了证明商标属于注册商标的一种，并对证明商标的定义给出了界定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
因此，司法实践中对于该类案件的处理意见分歧，主要集中在证明商标能否成为刑法中假冒注册商标罪的刑事保护对象上。
二、司法实践中对证明商标类案件的不同处理意见
（一）仅构成民事商标侵权
一种观点认为侵犯证明商标权利的行为仅构成民事上的商标侵权行为，不构成刑事上的假冒注册商标罪。理由是我国刑法所规定的假冒注册商标罪于1979年形成雏形，于1997年完善，那时的《商标法》只规定了商品商标和服务商标制度，并未规定证明商标，证明商标制度直到2001年第2次修改《商标法》才做出规定，依罪刑法定原则，我国刑法不应将证明商标纳入假冒注册商标罪的调整范畴。
（二）可以成立假冒注册商标罪
这种观点认为侵犯证明商标权利的行为可以构成刑事上的假冒注册商标罪。理由是《商标法》第3条规定，注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。同时，刑法和商标法均规定了假冒注册商标罪，两部法律也未将证明商标排除出假冒注册商标罪的范畴，刑法的保护对象应当包含随着时代发展出现的新注册商标类型。
（三）应当认定为生产、销售伪劣产品罪
这种观点认为侵犯证明商标权利的行为不构成假冒注册商标罪，但符合立案条件可构成生产、销售伪劣产品罪。理由是证明商标的作用在于表彰标注该标识的商品具有良好的质量保障，从而满足消费者对产品的安全保障需要，行为人未经检测就标识证明商标实质是以次充好的行为，若该产品经鉴定是质量低劣的不合格产品，可定性为生产、销售伪劣产品罪。
上述第三种观点在实践中难以操作适用，因为一方面一个正规产品做出来能够使用和销售，其一般是符合该产品的行业标准的，我们难以因其加上了他人的证明商标就认定其质量低劣、不合格；另一方面对于伪劣产品的委托鉴定，由于鉴定部门不明确、鉴定费用昂贵，且鉴定方式也未统一，实践中难以适用。鉴于第三种观点所适用的罪名实际上讨论的也不是涉及侵犯他人注册商标专用权的问题，我们暂不详细论证。
三、假冒注册商标罪的刑事保护对象应当涵盖证明商标
认为假冒注册商标罪的刑事保护对象不包括证明商标理由是：第一，证明商标的专用权人没有商标对应的产品，不符合假冒注册商标罪的罪状表述。根据假冒注册商标罪“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的表述，强调的是不能在“商品”上使用，似乎仅指假冒注册的商品商标，因为证明商标是可以供不同生产者在同一种商品上使用的，而只有商品商标才具有将生产者、经营者自己生产或经营的产品与他人生产或经营的产品区别开来的功能。第二，侵权人使用证明商标，是作为认证标志使用，其商品本身有自己的注册商标，主观上没有让证明商标作为商品标志成为消费者区分此品牌与彼品牌的标准，不会导致消费者对商品品牌的误购误认。第三，虽然最高人民法院曾经批复称集体商标可以认定为刑法规定的“相同的商标”，但是集体商标与证明商标毕竟是两种商标分类，在法无明文规定不为罪的情况下，不能类推解释认定证明商标属于刑法规定的“相同的商标”。
我们认为，上述理由并不成立，假冒注册商标罪的刑事保护对象应当涵盖证明商标。理由如下：
第一，证明商标受到商标法的保护，也应受到刑法关于商标侵权罪名的保护。虽然我国刑法规定的假冒注册商标于1979年形成雏形，并于1997年完善，而当时的商标法并未规定证明商标，证明商标制度直到2001年修改商标法时才做出规定。但将证明商标纳入假冒注册商标罪调整的范畴并不违反罪刑法定原则，且有利于维护公平的市场竞争秩序。罪刑法定原则并不禁止依法解释，商标法是调整商标法律关系的基本法，商标法所确定的注册商标的含义及注册商标所包含的调整对象之范围是一个动态发展的过程。商标权是平等主体之间的权利义务关系，而刑法是针对特定法益的保护性法律，其本身并不规定权利义务，因此依据法律文义解释的方法，刑法所规定假冒注册商标罪中的“注册商标”的含义及保护对象之范围应依据商标法所规定的注册商标的含义及保护对象范围来确定与调整。故随着社会的发展，现今我国刑法所规定的假冒注册商标罪中的“注册商标”应包含了证明商标。
第二，最高人民法院的复函表明刑法对于注册商标的解释是根据我国商标法的规定为基准的。公安部经济犯罪侦查局曾在2009年向最高人民法院发出《关于就一起涉嫌假冒注册商标案征求意见的函》，随后最高人民法院刑事审判第二庭《关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函（[2009]刑二函字第28号）》指出：“我国《商标法》第3条规定：‘经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。因此，《刑法》第213条至215条所规定的‘注册商标应当涵盖‘集体商标。”这个答复虽然不是针对证明商标的答复，但复函的第一点意见表明，只要是商标法中明确的属于注册商标的，都应当受法律保护享有商标专用权，证明商标与集体商标同時出现，同时由一部法规进行管理，当然也属于刑法保护范畴。
复函的第二点意见是：“商标标识中注明了自己的注册商标的同时，又使用了他人注册为集体商标的地理名称，可以认定为《刑法》规定的‘相同的商标。根据贵局提供的材料，山西省清徐县溢美源醋业有限公司在其生产的食用醋的商标上用大号字体在显著位置上清晰地标明‘镇江香（陈）醋，说明其已经使用了与江苏省镇江市醋业协会所注册的‘镇江香（陈）醋集体商标相同的商标。而且，山西省清徐县溢美源醋业有限公司还在其商标标识上注明了江苏省镇江市丹阳市某香醋厂的厂名厂址和QS标志，也说明其实施假冒注册‘镇江香（陈）醋集体商标的行为。”该答复意见同时反驳了本文中提及的一类处理意见，即两个商标同时存在的情况下，如果其中一个商标是未获授权使用的他人注册商标（证明商标），同样能够认定其行为属于假冒注册商标。
第三，从注册商标的分类来看，证明商标也可以是商品商标，而且其在注册和管理上，较之普通商标具有更高要求与标准。
笔者在上述案件出庭支持公诉时，被告人的辩护律师提到过这样一个观点：证明商标的注册商标所有人并没有自己的商品，因此不符合假冒注册商标罪所表述的“在同一种商品上使用”的定义，因此理解假冒注册商标罪的保护对象仅限于商品商标。听上去很有道理，但仔细研究《商标法》和相关实施细则、证明商标的管理办法，发现律师偷换概念。首先，所谓商品商标，并不是商标所有权人有商品就叫商品商标。在中国，商标注册目录中的类别有45类，其中1-34类是商品（比如移动电话机），35-45类是服务（餐饮如肯德基等）。我们在日常办理的刑事案件中普遍见到的侵权都是涉及商品的，在商标注册证、商标注册证明上都会列明商标被核定使用的商品类别，这个类别就是1-34类里面的。而所谓的商品商标和服务商标的分类，实际上讲的就是这个，一个商标注册在商品上它就是商品商标，注册在服务上那么其是服务商标。根据证明商标的定义，其既可对商品进行认证，也可对服务进行认证，那么当其针对的是商品的品质等进行认证时，其在申请注册时就必须要列明商标涉及用在哪些类别的产品上，而商标总局在核准时，也必须列明该证明商标使用的商品类别，因此从分类上看，如果该证明商标是注册在商品上的，那其就是分类意义上的商品商标。再则，在中国，证明商标必须要符合普通商标的注册许可条件，然后再要符合特别的管理条例，标准实质上是更高的。综合上述分析论证，我们的结论是，假冒注册商标罪的保护对象当然包含证明商标。