侵犯销售假冒注册商标商品罪法益的界定
魏再金
内容摘要：犯罪是对法益的侵害，这种侵害包括现实的侵害和侵害的风险两种形式。在具体判断法益是否遭到侵害时应该以行为时的客观条件为参照，以刑法所保护的具体法益为核心。销售注册商标权所有人没有实际生产的商品的，虽然没有对所有权人造成直接的、显性的财产损失，但是财产损失并不是销售假冒注册商标商品罪核心法益，此种行为无疑侵犯了商标所有权人的受保护的商标权法益。司法者在适用法律时不能机械地以没有实物不能比较为由否认此类行为的法益侵犯性。
关键词：注册商标所有权人 实际生产 商标权 法益
【基本案情】
2009年至2012年3月期间，薛某为牟取非法利益，在明知邱某生产的“格力”浴霸系假冒注册商标的商品情况下，从邱某处进购大量的假冒“格力”浴霸进行销售，销售金额共计达250余万元。后案发，薛某被公安机关抓获。经查，注册商标“格力（图形+文字）”的所有人系珠海格力集团公司，核定使用商品为第11类，包括浴霸，有效期限为2004年4月7日至2014年4月6日，珠海格力集团公司于2008年3月28日将上述商标转让给珠海格力电器股份有限公司。经核实，珠海格力电器股份有限公司出具证明称该公司未生产浴霸产品。
【法院判决结果】
法院经审理认定，鉴于格力电器股份有限公司出具的证明称该公司未生产浴霸产品。只有商标所有人生产或许可他人使用商标生产了商品，才能比较其他人生产的商品与商标所有人、商标使用人生产的产品是否属同一种商品，他人假冒注册商标生产的行为才能认定为在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重的方构成犯罪。如商标所有人未生产或未许可他人使用商标生产商标注册证核定使用的商品，他人假冒其注册商标生产产品的行为不能认为是《中华人民共和国刑法》规定的在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，销售该商品的行为也不能认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。生产商邱某因证据不足被判无罪。法院经审理认定薛某销售“格力”浴霸产品的行为也不构成犯罪。
【争议焦点】
本案的显性争议焦点是能否证实薛某销售的“格力”水龙头与格力公司注册的格力水龙头为同一种商品，亦即本案显示出来的争议焦点为诉讼法上的证据问题。但是这只是表面的、形式的上的争议焦点，深层次的、实质意义上的争议焦点应该是薛某的销售行为是否侵犯了销售注册商标商品罪的具体法益，即是否侵犯了格力公司的商标权法益，即本案的真正争议焦点是实体法上法益是否受侵害问题。
【裁判理由之法理评析】
笔者不同意法院的判决，认为薛某构成销售假冒注册商标的商品罪，具体理由如下：
（一）法益层面，薛某的行为侵犯了商标权
首先，该案的核心法益是商标而非财产。法益是指法律所要保护的利益，该概念来源于德日刑法，大致对应于我国四要件中的犯罪客体。我国《刑法》第214条所保护的法益主要是知识产权，具体而言是商标权，而非财产权。商标是指经营者在商品或者服务项目上使用的，将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或者提供的服务区别开来的一种商业识别标志。产品可以相同，但是商标却不能一样。商标权可以带来利益，但是商标权却不直接等同于财产利益。本案中格力公司并未将注册的商标实际用于浴霸产品生产，销量就无从谈起，所以生产商邱某的生产行为和薛某的销售行为并不会对格力公司的浴霸产品销量带来影响，换言之，不会对其预期财产性利益的增加产生影响。但是一方面，邱某的生产行为侵犯了格力公司的商业信誉，如果将来两家公司实际生产浴霸产品，必然会因为邱某的行为而受影响，而且如果邱某生产的浴霸质量低下，不知情的消费者对于格力商标的整体印象也会下降，进而殃及该公司其他种类商品的销售，这恰恰是知识产权保护的要旨所在，也是《刑法》第214条的立法宗旨所在，因此薛某的行为无疑侵犯了商标权这个核心法益。另一方面，商标权归根结底也是一种公共利益，如果怠于对商标权进行保护，那么社会也会怠于产品的创新，进而最终影响整个社会的发展进步。所以本案的核心法益是包含着巨大商业利益和公共利益的商标权，而并非仅仅是实体浴霸产品。
其次，作为该案的核心法益的商标权有效。本案中法益是否受到侵害的一个重要前提是两家公司的商标权是否有效。一方面，《商标法》第49条规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者可以向商标局申请撤销该注册商标。”虽然格力公司没有实际在浴霸产品上使用商标，也无《商标法实施条例》第67条规定的四项“正当理由”之任一项，但是并没有任何人成功向商标局申请撤销该注册商标之前，该商标都是受法律保护的，因此不能以以未将商标实际投入浴霸产品生产为理由来抗辩。另一方面，本案中，格力集团公司商标有效期限为2004年4月7日至2014年4月6日，核定使用商品为第11类，包括浴霸。而薛某的销售行为是2009年至2012年3月，该期间内上述两公司的浴霸商标权还在有效期之内。所以上述两家公司的商标权是有效的，依法应当受到法律保护。
再次，行为人确已侵犯了商标专用权。根据《商标法》的相关规定，非注册商标所有人使用商标要么是通过注册商标所有人的转让取得，要么是通过注册商标所有人许可使用而取得。显然在本案中，生产商在邱某既未经任何授权许可使用，也未经所有权人实际转让而径直贴格力商标，销售商薛某明知是无授权生产的假冒注册商标商品而购进并销售，根据《商标法》第57条列举的侵犯注册商标专用权的行为，邱某的行为触犯该条第1款——“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”；薛某的行为触犯该条第3款——“为销售侵犯注册商标专用权的商品的。”他们的行为都构成侵犯注册商标专用权，在《商标法》上是否定评价。
（二）技术层面并非不能比较是否“同一商品”
前文争议的第二种意见认为，“只有商标所有人生产或许可他人使用商标生产了商品，才能比较其他人生产的商品与商标所有人、商标使用人生产的产品是否属同一种商品。”此观点存在诡辩嫌疑。一方面是否“同一商品”的判断并非无章可循，2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条和第6条就如何认定“同一商品”做了解释。其中第5条规定，“名称相同的商品以及名称不同但是指同一种事物的商品，可以认定为同一种商品。”至于名称何谓则可参照国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即参照《商标注册用商品和服务国际分类表》。另一方面，即使“法意有限而社情无穷”，依据上面两个参照仍无法准确做出判断的也有补救办法。那就是以消费者的角度或者立场出发，以消费者的常识、常理、常情来判断是否属于相同或者类似商品，如二者在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，消费者一般认为是同一种事物的即可认为是同一种商品。这正如谁也看不见重力，但是当牛顿从苹果落地的过程中推论出万有引力定律的真理时，理性的民众都对其深表信服。显然在本案中，结合上述具体判断方法，对薛某的行为进行刑法上的评价不存在技术上的障碍。
（三）应从规范层面上比较是否同一种商品
犯罪事实可以分为法律事实和客观事实，显然法律事实的范围小于客观事实。诉讼过程要求对客观事实进行抽象从而形成法律事实，这个过程就是事实评价向规范评价转化的过程。在这个过程中有部分客观事实并不重要从而不会进入法律评价的范围，进而不会成为法律事实。如刑法有力观点认为偶然防卫不构成犯罪，[1]就客观事实角度而言，行为人可能是出于故意杀人的目的实施了杀人行为，但是在法律事实的角度而言，行为人的行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反还保护了另一法益，因此对行为人的行为做整体的、终局性的评价的话，其行为是不构成犯罪的。可见在诉讼过程中，规范层面上的法律事实才是最重要的。对应于本案中，行为人销售的“格力”浴霸与“格力”公司注册商标的浴霸能否进行事实上的对比其实并不重要，只要在法律评价上薛某的行为侵犯了格力公司的商标权足已。
（四）罪名关系层面，《刑法》第213条和214条之间不具从属性
上述第二种意见有这种逻辑的影子——生产商邱某不构成《刑法》第213条的假冒注册商标罪，所以销售商薛某自然不构成《刑法》第214条的销售假冒注册商标的商品罪，亦即认为第214条的认定是以第213条的认定为基础的，这两个法条之间具有从属性，显然这个逻辑是错误的。
首先，《刑法》第213条和第214条无必然牵连关系。根据2004年12月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条第1款的规定，[2]刑法第213条和和第214条两个罪名之间可以构成原因行为和目的行为的牵连犯的关系，但是正确的逻辑是因为两个行为独自成罪才可能推导出成立牵连关系，而并非先认定成立牵连关系再推导出各自都成罪。此外，牵连关系也只是在特定的场合才成立，因具体案情而变，不存在两个罪名之间永恒的都是牵连犯。如在入室盗窃案中，非法侵入住宅罪常常和盗窃罪常常成为牵连犯，但是盗窃罪的认定从来并非由是否能认定非法侵入住宅罪决定，如果行为人经同意进入被害人住宅再实施盗窃，就不能认定非法侵入住宅罪，但是盗窃罪依旧应当被认定。我国刑法里面像《刑法》第213条和第214条这样处罚不同环节的犯罪行为的关系的例子很多，比如第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪和第348条的非法持有毒品罪，《刑法》第126条的违规制造、销售枪支罪和刑法128条的非法持有、私藏枪支弹药罪的关系等，这些罪名在认定上都具有独立性。
其次，《刑法》第213条和第214条处罚的行为不同。一方面，第213条和第214条都是以假冒的注册商标为对象，但是第213条和第214条是两个独立的罪名，一个是处罚生产阶段冒用商标的行为，一个是处罚销售阶段的行为，两者处罚的侧重阶段不同。
再次，本案不能适用共犯从属性理论。从本案中来看，虽然生产商邱某因证据不足而不能构成第213条的假冒注册商标罪。但生产阶段假冒用注册的行为和销售阶段的行为分别由邱某和薛某所为，并非一人所为，且本案中邱某和薛某无事密谋联络，也无事中的参与，不是共同故意犯罪，亦即并非共犯关系，因此不能用共犯的从属性理论来解释，薛某应独自成罪。
（五）体系解释层面对薛某的行为进行刑法评价不矛盾
从整体解释论的立场出发，薛某行为在《商标法》上的否定性评价也契合了法秩序统一原理，有利于对其进行刑法上的否定评价。因为根据法秩序统一原理（又称违法一元性），在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他法领域就不能被认为违法而加以禁止，亦即对薛某的行为进行刑法上的评价不会超出国民的预测可能性。此外，从立法技术上讲，《商标法》第67条第3款规定“销售明知是假冒注册商标商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”这是典型的附属刑法，具有和刑法相同的效力，因此对于薛某销售行为追究刑事责任从法律逻辑上不存在任何矛盾。
（六）刑法谦抑性层面对薛某行为做刑法评价不是强人所难
法谚有云“法律不强人所难”，亦即法律不强求不可能的事情或法律不强求任何人履行不可能履行的事项，不能过分加重国民的负担。本案中生产商邱某因证据不足而不构成犯罪，而销售商薛某无任何合理抗辩事由而构罪似乎略显无辜，实则不然。首先，虽然二者均是法定犯罪，但是《刑法》第213条和第214条已经分别将两者独立成罪，亦即予以刑法上的否定评价，足以证明两者均具有严重的社会危害性。其次，不能以信赖原则来抗辩。信赖原则指行为人在实施某种行为之际，信赖被害人或者第三人会采取适当的行动具有相当性的场合，即使由于该被害人或者第三人的不适当行动而发生了结果，行为人对此也不负责，该原则主要运用于过失犯罪中。在市场经济中，为保护消费者的合法权益和社会公共利益，不仅仅生产者在使用商标时要履行谨慎审核义务，作为重要的流通环节的销售者也应该持谨慎态度，对产品的商标和质量进行必要的把关，不能把所有的责任都推给生产者，这是对商标权利人的保护义务，也是对社会公共利益的保护义务，所以认定薛某构成销售假冒注册商标的商品罪从伦理上讲也不存在障碍。
注释：
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第199页。
[2]该规定具体为“实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。”