当前我国农村土地承包权与经营权再分离的法制框架创新研究

[摘 要]2014年中央一号文件在原有农地两权分离的基础上提出将承包权与经营权再分离是历史与现实的必然抉择。一方面，通过坚持农地集体所有，稳定承包权，维系了农地固有的国家治理和社会保障的公法功能；另一方面放活经营权，容许经营权抵押，有利于释放农地规模红利，为农业现代化发展提供土地基础和资金支持，满足了市场对于农地经济效用的私法功能追求。然而，承包权与经营权分离打破了原有的权利架构，分离后两权各自负载功能的差异，导致两权在归属不同主体时容易出现“两权角力，一权虚化”的窘境；而放活经营权，容许经营权抵押，则面临现行法律法规的阻碍和实践操作的难题。为实现两权有效分离，真正满足农民生存与发展不同层次的需求，平衡农地负载的公私法功能之间的博弈，需要在理论上对分离后的承包权与经营权进行现代化再造，重建农地流转制度，在法律与政策上给予本轮农地改革全方位的支持。

[关键词]2014年一号文件；承包权与经营权分离；权利冲突；经营权抵押

[中图分类号] F321

[文献标识码] A

[文章编号]1007-8487（2014）10-0082-10

[收稿日期]2014-06-10

[基金项目]2013年教育部哲学社会科学重大攻关项目“农村土地股份制改革：理论探索与制度设计”（13JZD007）；中国法学会2013年度部级法学研究课题“农村土地股权制改革：现实表达与法律应对”（CLS（2013）D130）；重庆市社会科学项目“城乡统筹户籍改革中地权变动的法律规制研究”（2012YBFX108）。

[作者简介]郑志峰（1988-），男，江西上饶人，西南政法大学民商法学院博士研究生，主要从事比较民商法、土地法研究。

新中国成立以来，农村土地改革大致经历了私有私营、公有公营以及公有私营三个阶段。上世纪80年代初，农村实行家庭联产承包责任制，将农地所有权和承包经营权分离，分别归属集体与农户，实行农地的公有私营，极大地调动了农民的生产积极性和释放了农地生产力，实现了我国农地制度现代化改革的第一次重大创新，被认为是30年农村土地制度改革的最大成就。2014年中央颁布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称“2014中央一号文件”）出台，对于农地制度改革再次作出新的政策指示。其中，对于农村土地承包经营权制度，强调“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。一是要两权变三权，在原有农地所有权与承包经营权两分的基础上，实现承包权与经营权的再分离；二是要在坚持农地集体所有权的前提下，稳定承包权，放活经营权，容许经营权抵押。这正式宣告了我国农地由两权进入到三权时代，被视为我国农地制度现代化改革的又一次重大创新，在经过30多年前的第一次飞跃之后，广袤的农村将迎来“第二次飞跃”[1]。

然而，需要追问和深思的是：农地两权变三权究竟是形而上的概念创新，还是有其深厚的历史与现实基础作为支撑？如果有，其背后反映了怎样的农地变革的角力过程？实现承包权与经营权的再分离，破除了原有的农地两权架构，如果说这为本轮农地承包经营权制度改革“破”出了一片天，那么，接下来农地三权制度如何“立”，将成为考验本轮农地改革成效的关键。毫无疑问，农村土地改革关系我国整个社会经济的发展，牵动亿万人民的心。在我们沉醉于勾勒其美好愿景的同时，也应理性地拨开改革面临的层层迷雾，直面问题的最中心，以便将改革的大船驶向理想的彼岸，真正实现农村的第二次飞跃。

一、历史与现实的抉择：农地承包权与经营权再分离的制度必然分析

2014年中央一号文件在原有的农地所有权与承包经营权两分基础上，提出将承包权与经营权再分离，看似是一次简单的概念创新，实则其背后有深厚的历史与现实基础。

（一）承包权与经营权再分离是农地负载的公法功能与私法功能之间的现实博弈。

我国农村土地集体所有权制度有极强的本土性，单纯地从传统大陆法系的民法物权理论无法对其做出妥当的制度归类。农地制度负载的功能，从其诞生之日起，就是公私法杂糅的①。一方面，从公法角度考察，农地承载着国家治理的功能，是国家履行政治契约的重要途径，国家通过农村集体土地制度来实现对农村的治理，维系对农村社会的管制和整个社会的稳定；另一方面，农村土地还负载私法功能，农地作为重要的生产资料，其天然具有追求市场效用价值的内在动力。在农地负载的公法功能色彩浓郁的时期，农地对于市场效用需求的感知不如城市土地那般敏感，但其“后知后觉式”应因市场的反应力，也日益强烈地影响农地的利用形态与程度，进而影响整个农村土地制度的利用格局和走势。在认识到我国农地负载功能的复杂性后，对于我国农地制度改革或许会有更为深入的规律性发现，即我国农地负载功能的公私法杂糅特质，使得农地成为国家和市场相互角力的场域，而博弈的结果则决定了农地制度的基本框架，也决定了特定时期农地的市场化利用程度。

新中国成立初期，农地负载的公法功能需求凸显，国家出于农村治理和社会稳定的考量，对于农地市场效用的私法功能予以严格限制，并在合作社、人民公社时期达到极致，实行农地集体所有、集体经营，严格限制农地市场化利用。随着社会经济的发展，农地市场效用层面的功能亟需释放，农村随即实行家庭联产承包责任制，这极大地解放了生产力，发挥了农地的制度绩效。但囿于当时国家对农村稳定的通盘考虑，对于农地市场化利用（如自由流转）设置了诸多限制。在随后二三十年间，伴随着城镇化的推进，大量农民进城务工，“农民—农地”关系发生了变化，农民对土地的依附不再那么普遍和强烈，农地负载的社会保障功能得到缓解。而法治进程的深入，也使得农村的治理渐渐纳入国家正式规范强有力的管控范围。与此相对的是，家庭联产承包责任制后劲不足，其所体现的小农生产方式特征，显然不符合农业规模化经营和农业现代化发展的内在要求，土地分散经营与农业现代化之间矛盾日益凸显，农地市场经济效用功能的迫切发挥对农村土地产权制度的改革提出了要求。这决定了农地负载的公私法功能需在现阶段再行博弈，国家与市场必须进行新一轮的磋商。一号文件的指示正是国家与市场角力的结果，一方面坚持集体所有，稳定承包权，其实质是延续农地负载的国家治理和社会保障的公法功能，而另一方面放活经营权，容许经营权抵押，则是为了更好地发挥农地市场效用的私法功能，满足市场需求。endprint

（二）承包权与经营权再分离是农地承包经营权制度多年经验与逻辑的反思总结。

自上世纪80年代初农村实行家庭联产承包责任制以来，农地集体所有权与农户承包经营权两权分离，成为我国农地利用制度的重要特色。毫无疑问，家庭联产承包责任制改革在调动农民生产积极性方面获得了巨大成功。囿于当时城乡二元分割的格局，农民对农地极度依附，承包权与经营权主体高度统一。然而，随着近年来农村劳动力的转移，农民就业结构发生较大变化，人地分离的农户家庭越来越多，人地高度统一下的家庭联产承包责任制在实践中有些后继乏力，承包经营权的流转日益频繁起来。据农业部统计，截至2013年底，全国承包耕地流转面积3.4亿亩，是2008年底的3.1倍，流转比例达到26%，比2008年底提高17.1个百分点。实践中，农地流转往往是只流转经营权，承包权依然握在农民手里。对于这种农地流转区分两权的做法，中央早已察觉，早在1984年中央一号文件首次明确“鼓励土地逐步向种田能手集中”，允许承包地流转，已经是对这种做法的默许，此后农地流转区分承包权与经营权的做法越发普遍。事实上，农村土地越来越呈现出明确所有权、稳定承包权、放活经营权的趋向，实践发展日益对创新农地制度提出新要求[2]。

而在理论界，对农村土地承包经营权流转以及农地权利架构的讨论也日渐成熟。学术界普遍认为，在家庭承包制的制度框架下，农地产权结构被分解为三种权利：（土地）所有权、（土地）承包权和（土地）经营权（使用权），即所谓的农村土地“三权分离”论[3]。对于传统的承包经营权制度，学者们进行了诸多批判性分析，认为承包经营权概念并不准确，如实践中承包经营权的出租、转包等流转方式，其流转的客体仅仅是经营权，承包权并未流转，因而，承包经营权应该分离为承包权与经营权，如此才更科学。理论界围绕农地三权分离进行了一系列论证，为2014年中央一号文件提出承包权与经营权再分离提供了扎实的理论支撑。当然，需要注意的是，中央提出农地三权分离的改革政策并非对原有农地两权分离制度的全盘否定，而是对它的继承和发展。一方面必须要坚持农地集体所有权这个根本前提，在此之下进行农地制度的改革，另一方面在原有承包经营权概念基础上对承包权与经营权进行再分离，实现农地制度的创新。总之，两权变三权是我国农地承包经营权制度多年来经验与逻辑的反思总结，是对农地实践需求的回应。

（三）承包权与经营权再分离也是满足农民生存和发展不同层次需求的形象阐释。

尽管我国农村土地实行集体所有，但农民是实实在在的权利主体，农民对于农地的利益感知直接决定了农地的利用方式。上世纪实行家庭联产承包责任制，其背后的根本推手是农民的利益诉求，随后进城务工出现人地分离，农民对于农地流转有了新的需求，农地流转随后渐成普遍现象。农民在流转农地的过程中得到了实惠，但也存在诸多顾虑：“一旦交出土地后，流转出土地的农民在契约有效期内便与土地断绝关系，这在土地仍是农民生活基本来源和重要保障的情况下，农民难免有后顾之忧。”[4]于是，实践中出现了区分承包权与经营权的做法，农民在流转农地时仅仅流转农地的经营权，承包权依然握在手里，如此可谓两全其美。

2014年中央一号文件将两权变三权，是应对“农民—农地”关系新变化较为现实的选择，契合了农民生存和发展不同层次的需求。

具体来说，一方面通过稳定承包权，农民对于农地的长期性权利再次得到确认，消除了农民农地流转的后顾之忧；另一方面放活经营权，让经营权走向市场，更好地发挥农地的经济效用，也让农民有机会获得更多的财产性收益。现阶段，农民进城务工现象普遍，农民群体内部发生了较大的分化，一些农民主要的经济来源早已从农业生产变为务工收入，而另一些农民则依然坚守传统的农业生产。②职业分化影响了农民对于农地的利用方式：对于以务工收入为主要来源的农民来说，人地分离的现状决定了他们对农地的利用只能是间接利用，过去通常交由亲戚无偿耕种，现在则通过转让经营权的方式获取了农地的承包费，增加了财产收入；而对于纯粹从事或主要从事农业生产的农民来说，他们则渴望通过农地流转来扩大种地规模，利用规模化效益来解决其生存和发展问题。2014年中央一号文件提出两权变三权，很好地满足了不同农民群体生存与发展的不同层次需求，是给农民的一个大红包。

二、理论与实践的难题：农地承包权与经营权再分离的障碍与风险预估

2014年中央一号文件提出承包权与经营权分离，容许经营权抵押，满足了农民生存保障和追求发展的需求，释放了土地红利。然而，在原有两权基础上，将承包权与经营权再分离，打破了原有的物权架构，如何在理论上对新权利做妥当安排成为难题；而由于分离后两权各自负载功能的差异，在权利主体不同时利益冲突将在所难免，如何构建平衡权利冲突的制度框架也将成为本轮农地改革能否成功的关键。此外，农村土地改革必然涉及破除旧有制度和规则，这其中的对峙与取舍也需谨慎。本部分对农地承包经营权制度改革可能面临的障碍与风险进行预估，以便对症下药。

第一，现行法律法规的阻碍。改革必须依法而行，本轮农地改革也不例外。然而，2014年中央一号文件中关于农村土地承包经营权制度的改革方案，很多都与现行法律制度的规定相抵牾。首先作为本轮农地改革政策亮点的承包权与经营权分离，从现行法律制度考察，就有直接违背《物权法》中的物权法定原则之嫌。物权法定原则是近代以来物权法最重要的原则之一，我国《物权法》第5条就明确规定物权的种类和内容直接由法律规定，任何人不得另外创设物权。而物权种类法定，包括上位物权种类、中位物权种类和下位物权种类法定三个层级，土地承包经营权作为上位物权种类用益物权下的中位物权种类概念，其包括的下位物权种类仅有家庭型土地承包经营权和其他方式的土地承包经营权，所谓的承包权与经营权并不在我国物权种类的范畴之列。③显然，2014年中央一号文件是在原有的承包经营权概念基础上，分离出承包权与经营权，从形式上看，是把一项权利分为两项，实现了政策创新，但实质上是私自创设新的物权种类，违反物权法定原则。endprint

一号文件提出容许经营权抵押也直接与《农村土地承包经营法》（以下简称《承包法》）、《担保法》、《物权法》等法律法规不符。将承包权与经营权分离，其中一个重要的目的就是要放活经营权，容许经营权抵押，为农业适度规模化和现代化发展筹集所需资金。根据《承包法》等法律法规可知，我国土地承包经营权分为家庭型土地承包经营权与其他方式的土地承包经营权，对于通过招投标等商业方式取得的土地承包经营权，《承包法》第49条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第34条、《担保法》第34条和《物权法》第180条都规定其在一定条件下可以设定抵押，所以一号文件中容许经营权向银行等金融机构抵押，主要指向家庭型土地承包经营权。④然而，对于家庭型土地承包经营权抵押，我国现行法律法规一向采取否定态度。如果说《承包法》对于家庭型土地承包经营权抵押问题还暧昧不清的话，《担保法》第37条第2款则直接将家庭型土地承包经营权列为不得抵押的财产范围，之后《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第15条则进一步明确规定，此类承包经营权抵押无效。如此，将承包权与经营权分离，容许经营权抵押将遭遇现行法律法规的阻碍。

第二，承包权与经营权分离后的权利冲突困境。我国农村土地负载多重功能。2014年中央一号文件将承包权与经营权分离，提出要稳定承包权，放活经营权，是为了满足不同群体农民对于生存和发展不同层次的需求。具体来说，稳定承包权，就是要保障农民的生存问题，彻底解除农民流转农地的后顾之忧；而放活经营权，容许经营权抵押，则是鼓励农民扩大农地经营规模，利用经营权抵押获取资金进行农业生产，以解决发展问题。总之，承包权与经营权分离，不仅仅是权利的形式分离，更是农地负载功能的分离。分离之后，承包权与经营权分别负担农民生存与发展的功能，在两权归属不同主体时，很容易出现“两权角力，一权虚化”的权利冲突窘境，最终导致农民利益受损。毕竟农民生存与发展所需利益都需要以实实在在的农地为载体，而农地的利用在同一时间只能属于一个主体，这就为承包权与经营权的冲突埋下了伏笔。

举例来说，农民为了获取生产资金，将经营权抵押给银行，在农民经营不善无法按约还款时，银行不得不拍卖抵押的经营权，于是，承包权与经营权主体发生分离。在无地可种又无其他生计可施时，失去经营权的农民生存保障问题凸显，此时强调农民仍享有承包权，只怕是远水解不了近渴，经营权压制承包权，实质性地控制了承包地的占有、使用和收益的权利，承包权沦为虚化的期待型权益。或者进城务工的农民将农地经营权长期流转给其他农民，当需要返乡依靠承包地谋生时，经营权与承包权的对峙出现。中国社科院农村发展研究所宏观室主任党国英接受《华夏时报》记者专访时说道：“耕地流转实行承包权不流转的做法，这一政策在设计上存在一定缺陷，如果农民将经营权长期流转并一次性交租金，就等于出售经营权，这样一来，农民手中拥有承包权就失去意义。”[5]此外，问题的反面是，面对农民失去农地经营权导致生存困难，如果容许承包权人依据其拥有的生存型承包权来收回承包地经营权的话，那么，经营权就将虚化，其作为一种独立权利的价值将大打折扣。此外，对于中央每年给予承包地的种粮补贴、政府对于农地征收给予的补偿款等，在两权主体分离时，如何合理分配相关利益，也将成为难题。

第三，经营权抵押实践操作困难重重，而过度强调放活经营权，可能导致农地非农化、非粮化现象，进而危及国家粮食安全。2014年中央一号文件提出要稳定农民承包权，就是要解除农民流转农地的后顾之忧，方便集中农地实现适度规模化经营，而经营权的抵押则为之提供了资金筹集渠道。早前尽管我国法律对家庭型承包经营权抵押持否定态度，但实践中各地政府已经在悄悄试点。据现有资料显示，除成渝两地城乡统筹实验区外，浙江湖州长兴县、湖北襄阳钟祥县、陕西西安高陵县等多地均在政府主导下开展了农村土地承包经营权的抵押贷款试点工作[6]。2014年中央一号文件明确了此项政策，顺应了我国农业适度规模化和现代化发展的趋势。然而，经营权的抵押，在实践中面临重重困难：其一，经营权的评估困难。现有的农村土地市场并不成熟，也缺乏对农地经营权的评估体系和专业评估队伍。其二，承包经营权确权情况低。我国农村土地承包经营权并没有进行统一的登记，而经营权的抵押，必然要求登记以便公示。其三，经营权实现难。我国对于农地流转有重重限制，包括农地流转后不得随意改变用途、农地流转对象需有从事农业的能力等，这都影响到经营权抵押的实际价值。其四，实践中经营权抵押贷款利率高、金额少、期限短⑤，严重制约经营权抵押的融资前景。

此外，过度强调放活经营权，释放经营权的经济价值，还可能导致农民盲目趋利，出现农地非农化、非粮化现象，进而影响国家粮食安全。我国是人口大国，粮食安全可谓是国家安全。2014年中央一号文件提出承包权与经营权分离，放活经营权，容许经营权抵押，目的是要给予农民更多的处分权，让农民有机会分享更多的财产性权益。然而，实践中银行等金融机构对农地抵押通常兴趣不大，抛去上述农地抵押实际操作的困难不说，主要还在于大多数农地都用于种植粮食，而种粮的市场价值并不高，这就决定了大部分的种粮农户并不能依靠经营权的抵押来获取经营所需资金。各地报道的农地抵押成功的例子，基本都是种植非粮食作物。在这种氛围下，农户为获取更多的经济利益，农地利用必然会以市场为导向，“什么挣钱就种什么”，选择种植效益较高的非粮食农作物，放弃粮食生产，甚至违反法律规定，实行农地非农化利用。如此，农地非农化、非粮化现象将势必严重，长期下去，国家的粮食安全必将受到威胁。

三、法律与政策的支持：破解农地承包权与经营权再分离困境的应然出路

新一轮农地改革正蓄势待发，在原有的农地两权分离的基础上，实现承包权与经营权的再分离是今后的必然趋势。但正如国研中心农村经济研究部部长叶兴庆所言：“不论是过去承包经营权与所有权的分离，还是承包权与经营权的分离，都是需要坚持三条底线的。一是农村土地集体所有，二是稳定土地承包关系，三是家庭经营的基础性地位。”只有坚持这三条底线，我们才能把握改革的正确方向。研究相关法律与政策的配套，应对可能的理论与实践难题将成为今后工作的重心。endprint

（一）农地承包权与经营权再分离的现代化构造。

1.再分离后承包权与经营权的概念界定。我国自上个世纪以来，一直采用承包经营权的概念，《土地管理法》、《承包法》、《物权法》等都沿袭之。2014年中央一号文件提出将承包权与经营权分离，实现了对传统承包经营权概念的创新，但同时也对现行理论提出了挑战。毋容置疑，承包权与经营权的科学分离至关重要，直接关涉本轮农地承包经营权制度改革的预设前提。然而，从决策层到学界对于新两权的权利性质、关系定位等都缺乏统一清晰的认识。如中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文就曾在不同场合对承包权进行不同定性，一次认为“承包权作为物权不得抵押”，一次则认为“承包权是成员权，成员权不得抵押”，可见，对承包权的定性十分不清晰⑥。而学界对承包权与经营权的看法也是差异很大，有学者认为“承包权是物权，经营权是债权”[7]，有的认为“两者都为物权”[8]，而有的学者则认为“承包权是成员获得承包土地的资格，还不是一种实实在在的财产权”[9]，还有的学者认为承包权与经营权的构造应该参照清代“一田二主”制度中的田底权与田面权[10]。

如上文所述，农地三权分离必须坚持集体所有权这个大前提，这决定了承包权与经营权分离后的构造只能是在原有承包经营权范围内完成，不能染指农地所有权，因此，与清代的“田底权与田面权”构造不可能相同。笔者认为，新两权应统属在承包经营权概念之下，是承包经营权下的两种子权利，不同于权利的权能，两权都有其存在的独立性。承包权是农户享有的承包集体所有的土地的权利，是一种身份性质的权利，属于成员权范畴；经营权则为对集体所有土地占有、使用、收益的权利，是从事农业生产获得经济收益的权利，是典型的用益物权，属于财产性权利。两者互相补充，承包权是经营权的基础，经营权则是承包权的必然延伸。将承包经营权区分为承包权与经营权，表明承包经营权不是单纯的财产性物权，而是负有身份意义的物权。新两权可从以下方面进行区分：其一，权利主体不同，承包权的主体必须是农户，是集体经济组织的成员；经营权则不一定，可以是其他集体经济组织的成员，也可以是非农业人员或组织。其二，功能属性不同，承包权主要负载农民生存保障的功能，是一种身份性权利，属于成员权，一般取得是无偿的；而经营权则为发展性利益，是典型的用益物权，其流转通常是有偿的。其三，限制不同，鉴于承包权是一种身份性权利，属于成员权，是保障农民生存的基本手段，因此承包权归农户所有，通常不能流转，只有在承包权人全家迁入市区，转为非农户口时，方可与主体分离，或是承包人自愿退出；而经营权是财产性权利，因而可以自由流转，包括出租、转让、转包、抵押等。其四，权能内涵不同，在承包权与经营权分离时，承包权主要表现为：通过流转承包地的收益权、对承包地利用的监督权、一定的处分权（退出、继承等）、对承包地到期收回权、对经营权人流转承包地的优先受让权以及承包期到期后请求集体再行分配承包地的权利等；而经营权主要是对承包地的占有、使用、收益和处分（当然要受约定和法定限制）的权利。需要明确的是，承包权尽管是成员权，带有身份性质，但它也能产生实实在在的财产性权益。

由此可见，承包权与经营权各自拥有不同的属性、权能以及限制，但这并不代表承包权与经营权在实践中必然处于分离状态。只有在承包权人通过出租、转让等方式流转经营权之后，两权分离才有意义。

2.重构农村土地承包经营权流转制度。承包权与经营权分离，其目的就是让两权各自发挥应有的功能，满足不同群体农民的不同层次的需求。由于承包经营权的权利架构发生根本性的变化，分离为承包权与经营权，有必要对农地流转进行重构。

根据《承包法》、《物权法》等法律法规的规定，原有的承包经营权流转方式，主要有转包、转让、出租、入股、互换、抵押等，每一种流转方式都有其特定的条件和内涵。在此之前，学界对于出租、转包等流转方式和流转的客体就有争议，有学者指出，出租、转包等流转的客体应为经营权，而非承包权，甚至认为出租与转包为同一种流转方式[11]。2014年中央一号文件提出承包权与经营权分离，印证了学者们的某些观点，对承包经营权的流转将产生实质性的影响。笔者认为，鉴于承包权是一种成员权，与农民主体身份密不可分，因此，所谓承包经营权的流转只能是经营权的流转，承包权并不流转，更不能用承包权去抵押。只有在承包权人全家迁入市区转为非农人员，或是自愿退出时，才会丧失承包权。如此一来，传统的承包经营权流转，包括转让、转包、出租、抵押、入股、互换等，其流转的客体都指向经营权。具体说：转让，不过是将剩余承包期限的经营权全部流转出去；而转包与出租并无本质区别，应合为一种流转方式，主要是流转一定年限的经营权（通常短于剩余的承包期限）；抵押则为以经营权为客体进行的抵押，若实现抵押权，其本质也不过是一定期限的经营权的流转；入股亦同；至于互换，则是两个经营权的相互置换，并不涉及承包权。总之，农地流转问题不是一个单纯的经济问题、法律问题，而是社会问题和政治问题。在承包权和经营再分离后，需妥善重构农地流转制度。

3.承包权与经营权再分离后的利益冲突平衡机制。承包权与经营权分离为两种独立的权利，在两权归属不同主体时，两权之间的利益协调关系重大。

首先，合理控制两权分离的期限，充分发挥各自功能，防止“一权虚化”。2014年中央一号文件提出承包权与经营权分离，稳定承包权，放活经营权，就是要发挥两权各自的功能。流转承包地的农民，通常其主要收入来源于非农业生产，通过流转经营权可以获取转让收益；而经营权流转后，能够让受让人实现规模化经营，从而也有机会增加收益。然而，考虑到经营权流转后，经营权人实质性地控制了承包地，如果容许农民一次性地转让剩余承包期内的经营权，其实质是出售经营权，农民手中的承包权就失去了意义，在承包权人非农业收入来源切断时，其生存保障就存在问题。如此，两权分离在带给农民更多处分权的同时，也确实产生了“两权角力，一权虚化”的困境。为更好地发挥两权各自功能，防止“一权虚化”，笔者认为：其一，承认经营权的独立地位。承包权人通过转让经营权取得了转让收益，作为对价，经营权人理当取得承包地的经营处分权，承包权人除与经营权人有特殊约定外，不得干预和收回经营权，这是两权分离发挥各自功能的前提；其二，合理控制两权分离的期限。承包权人流转的经营权期限越长，手中的承包权就越虚弱，承包权负载的生存保障功能就越虚化。反之，经营权流转的期限过短，经营权就越虚弱，其所欲达到的通过农业规模化生产来获取更大经济效益的目标可能落空，毕竟农业生产是一个耗时耗力的生产过程。为有效发挥两权分离后各自的功能，既要禁止承包权人一次性转让剩余承包期限的经营权，谨防“承包权虚化”，也要适度鼓励经营权的中长期流转，以便受让人能够作长远规划，稳定经营，真正“实化经营权”。具体实践中，经营权流转期限可以3-10年为参照。endprint

其次，保障两权各自效用，调节利益冲突。两权分离归属不同主体时，既要平衡让与人与受让人之间的利益纠葛，也要协调外部利益介入时两权如何分配的问题。譬如中央每年对“三农”投入大量的补贴，在承包权与经营权同为一个主体时，补贴到位当然没有任何问题，但两权归属不同主体时，这些农业补贴归谁就成为问题。当前大部分地区的做法，都是将补贴发给承包权人，真正种地的人反而拿不到钱[12]。尽管这种做法一定程度上挫伤了种田者的积极性，但事实是，实践中受让人通过流转获得他人农地时，并不认为自己有独立的权利，大多认为自己是在租用他人农地，补贴当然归属他人。然而，在2014年中央一号文件提出承包权与经营权分离，经营权成为独立的权利后，两权对峙将不可避免，如何分配三农补贴至关重要。再如，农地征收，政府需要对征收农地做出补偿，如何在承包权人与经营权人之间分配补偿款也成为难题。笔者认为，经营权通过出租、转包等方式与承包权分离后，就成为一项独立的物权，如果无特别约定，经营权人可以对抗承包权人。政府农业补贴的目的在于补贴农业生产，经营权人实际种田种粮，理应享有农业补贴。对于征收补偿费用，考虑到承包地同时负载着集体组织、经营权人与承包权人的利益，应合理权衡三方主体的利益，依据补偿款的不同性质来分配。对于征收补偿款中的地上附着物、青苗补偿费，因经营权人实际投入、实际种田，应该补偿给经营权人，而对于诸如安置补助费、社会保障费用，其主要的功能是失地保障，则应多补偿给承包权人，同时考虑集体组织和经营权人的利益需求⑦。

概言之，经营权流转后独立于承包权，经营权人享有独立的占有、使用、收益和处分的权利。但要注意两个限制，一是经营权人与承包权人的约定，比如转让经营权时约定经营权的抵押必须经承包权人同意，则经营权抵押必须征得承包权人的同意；二是经营权人要遵守法律法规的管制，诸如不得随意改变农地的用途等。

（二）完成农村土地经营权抵押制度的再造。

2014年中央一号文件提出承包权与经营权分离，强调要稳定承包权，放活经营权，而其中放活的最重要方式之一，就是容许经营权抵押。因此，经营权抵押在本轮农地承包经营权制度改革中占据重要位置，必须构建完整的经营权抵押制度。

1.清除经营权抵押的法律障碍，构造健全的经营权抵押制度。农地抵押开禁与否一直是最富有争议的一个话题，一号文件正式提出要容许经营权抵押，算是对这个话题的一次终结。然而，农地抵押开禁只是一个起点，接下来经营权抵押制度的具体构建才是重头戏。对于经营权抵押的制度设计，一方面要注重与传统抵押制度进行理论上的衔接与自洽，另一方面也要竭力做到务实与惠民，决不能是“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性[13]。为契合一号文件的精神，必须要清除相关法律法规的障碍，构建完整的经营权抵押制度。

其一，明确规定经营权可以抵押，抵押客体为经营权，所有权不得抵押，承包权作为成员权也不得抵押，这是实现经营权抵押的基本前提。

其二，限制经营权抵押的期限。对于经营权抵押的期限首先是不得超过剩余承包期，其次要适当地限制抵押期限的长度，因为如果是经营权长期抵押实质上是出售经营权，这将使得农民承包权沦为虚权，而如果期限太短，经营权的价值体现不出来，银行等金融机构可能不会感兴趣。对于经营权抵押期限的确定需要谨慎，具体应综合考虑抵押农田面积的大小、经济效用高低、抵押贷款的多少等因素，根据每个地方不同情况决定，可以3-10年为参考。

其三，简化抵押权设定和实现程序。根据《承包法》第37条等规定，土地承包经营权的流转，如果是转让必须经发包方同意，其他方式则需报发包方备案，那么经营权抵押是否需要经发包方同意或是备案，而在实现抵押权时，作为客体的经营权流转是否也需要遵守上述规定呢？笔者认为，经营权的流转需要经发包方同意不甚合理，是对经营权权能的不当限制，且发包方做出是否同意转让的决定并没有明确的法定或科学依据，其结果是这一规定要么流于形式，要么成为发包方以权谋私的手段。因此，为响应2014年中央一号文件放活经营权的精神，应容许经营权人自主决定抵押，对于抵押权的实现，也无需征得发包人同意。当然，从集体组织管理的目的出发，经营权的流转应当报发包方备案。此外，考虑到广大家庭型承包经营权的确权情况，抵押权自抵押合同生效时成立，但没有登记不得对抗善意第三人。

其四，保障抵押权的存续。抵押权是他物权，是依附于承包经营权的物权，如果承包人因全家迁入市区，转为非农业户口或者连续两年抛荒时，按照《土地管理法》、《承包法》等规定，发包方是可以收回土地的。在承包地被收回，理论上抵押权将不复存在。为保障抵押权的存续，应规定在抵押人未能及时还款时，抵押权人仍享有对承包地经营权的抵押权。此外，在承包地被征收时，应赋予抵押权人相应的追及权，以便真正保障抵押权人利益。

其五，保障抵押权的实现，包括抵押权实现的条件以及方式、抵押权实现后农地农用的限制、经营权流转对象的限制等。本集体村民享有抵押经营权的优先受让权，而其中原承包权人在集体成员内部又享有进一步的优先受让权。

2.做好经营权抵押相关政策的配套，坚决贯彻2014年中央一号文件的精神。经营权抵押不仅要依法进行，还需要在政策上给予大力支持。

首先，坚持依法、自愿、有偿原则推进经营权抵押，最大程度地保障农民的利益。放活经营权，容许经营权抵押，不能搞大跃进，不能人为垒大户，不能搞强迫命令，应该有序地引导流转，合理地实现它的规模，不要走弯路，如果是求急求大，可能欲速则不达。要充分尊重农民的抵押意愿，让农民自己去决定是否抵押。尽管我们强调稳定农民的承包权，抵押的仅仅是经营权，赋予农民对经营权更多的权能[HJ2.9mm]（抵押、担保），但经营权是否抵押、如何抵押依然要考量农民的心理接受程度，毕竟抵押就意味着可能流转⑧。在推进经营权抵押过程中要全面保护农民的利益，坚决不能以牺牲农民的利益来换取地方政绩，也坚决不容许银行等金融机构侵害农民利益，同时也要防范工商资本乘机侵害农民利益。endprint

其次，一是针对性地制定相关政策，解决经营权抵押存在的实践操作难题。建立科学的评估机构，配备相关的人员，坚持以市场价格评估经营权，做到公平合理；二是加快完善相关土地承包经营权的确权工作，要做到人地对应，对于不能人地对应的，也要确股确权；三是要逐步建立规范的农地流转市场，为抵押权的公平实现提供平台；四是健全农村社会保障制度和经营权抵押保险制度。我国之所以对农村土地承包经营权抵押进行严格的限制，其根本原因在于土地依然是农民生存的根本，土地承包经营权承载着稳定农村社会、解决农民基本生活的社会保障功能。只有健全农村社会保障制度，才能真正释放农地红利，彻底解除农民后顾之忧。而保险制度的引入，则能很好地缓解经营权抵押的风险，为经营权抵押提供制度和现实保障。

最后，经营权抵押还需坚持农地农用、粮用原则，维护国家粮食安全。要始终坚持农地农用政策，坚决贯彻最严格耕地保护制度，要把农地农用原则落实到经营权抵押的全部流程中。农民抵押贷款获取生产资金后，需要坚持农地农用，在农民没有能力还款，抵押权人实现抵押权时，受让经营权的主体也要坚持农地农用。此外，在防止农地非农用的同时，我们还要警惕农地非粮化现象。由于种粮经济价值没有种植其他诸如花卉、果苗等非粮农作物的经济价值高，导致许多农民盲目跟种，“什么挣钱种什么”，这势必影响国家粮食安全。面对农地非农化、非粮化的困境，一方面，我们要加强监管，坚决贯彻最严格耕地保护政策，另一方面政府也要采取激励措施，如提高种粮补贴、给予种粮技术支持等。

四、结语

农村土地改革“牵一发而动全身”，关系我国社会经济发展的方方面面。2014年中央一号文件在原有农地两权分离的基础上，实现承包权与经营权的再分离，有其深厚的历史与现实基础，本质上是国家与市场在农地场域的现实博弈和再度磋商，是农民对发展和生存不同层次需求的积极回应。习近平总书记对于本次农村土地改革工作强调要“谋定而后动”，并提出三条底线：第一，不能改变土地所有制，就是农民集体所有；第二，不能改变土地的用途，农地必须农用；第三，不管怎么改，都不能损害农民的基本权益。这三条底线为我国新一轮农地改革指明了方向，只有坚持这三条底线才能将改革大船驶向光明的彼岸。总之，改革是亿万人民自己的改革，是亿万人民自身需要改革。人民，只有人民，才是改革的推动者[14]。只有在改革中时刻心怀人民的根本利益，改革才会成功，广袤的农村才有可能实现第二次飞跃。

注释：

①我国学者对于农村集体土地所有权制度承载功能有诸多不同说法，如有学者将农地功能分为政治功能、生产要素功能；有学者称为政治性功能、社会性功能以及经济性功能；而有的学者直接指出其承载公法治理、生存保障的公法功能以及市场化私法功能。学者对于农地功能的具体类型划分或有差异，但显然都可见其公私法功能混合的特征。可参见刘云生：《农村土地使用权抵押制度刍议》，《经济体制改革》2006年第1期；赵万一、汪青松：《土地法承包经营权的功能转向及权能实现——基于农村社会管理创新的视角》，《法学研究》2014年第1期；汪洋：《集体土地所有权的三重功能属性——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析》，《比较法研究》2014年第2期。

②有学者通过研究把农民划分为职业农民、企业雇工、个体工商户和私营企业主四类。职业农民，即完全以农业生产为生，以承包集体土地耕作与养殖作为收入的主要来源，这部分农民年收入平均仅为6020元；企业雇工，即工作在企业或个体工商户的农民工，据统计，长期打工者因为工作稳定、就业的时间长，收入平均一般可以达到10582元，而一些短期雇工，工资收入也可以达到9772元；个体工商户，人均年收入大概为17591元；私营企业主，这部分人的年均收入大概为37352元。参见林坚、马彦丽：《我国农民的社会分层结构和特征———一个基于全国1185份调查问卷的分析湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2006年第1期。[HJ3mm]

③尽管理论界和实践中关于物权法定原则解读仍有诸多争议，但基本都认为包括物权种类法定和内容法定。具体有关物权种类法定和内容法定的分析，可参见常鹏翱：《物权法定原则的适用对象》，《法学》2014年第3期。

④目前，我国农村集体所有的土地，特别是耕地，主要为农户通过承包取得的家庭型承包经营权，通过招标、拍卖、公开协商等其他商业方式承包的“四荒”土地承包经营权比重很小。因此，一号文件提出承包权与经营权的分离，放活经营权，容许经营权主要是针对家庭型土地承包经营权来说。本文也主要针对传统的家庭型承包经营权来做分析。

⑤实践中，我国农地抵押贷款多为1年以内的短期贷款，在美国，农民借款主要用于土地购买、改良、水利建设，贷款期限“不少于5年，亦不超过40年”；贷款利率偏高，各地农地抵押实践几乎都是在人民银行基准利率上浮执行，这非但没有减轻农民负担，反倒增加了农业经营成本，如沈阳市法库县长岗子辣椒专业合作社在“全国首例土地承包权抵押贷款”到账几天后，却又将贷款退给了信用联社，原因主要是其贷款利率按照当地最高利率11.16%来执行，等于是在基准利率上浮2.1倍；而贷款额少，是与农地估价体系不完善有关。参见郑洪广：《农村土地承包经营权抵贷款的现状及建言》，改革内参，2013年第36期。

⑥2013年12月5日，人民日报记者采访陈锡文主任时，陈主任将承包权界定为物权，认为承包权作为物权仍不能抵押；而在 2014年1月22日，国务院新闻办公室举行全面深化农村改革加快推进农业现代化发布会中，陈锡文主任又将承包权界定为成员权。前者参见冯华，陈仁泽：农村土地制度改革，底线不能突破（权威访谈·学习贯彻十八届三中全会精神）——专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文，人民日报，2013-12-5；后者参见http：//www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/2014/2014n01y22r/index.htm最后访问时间：2014年8月22日。endprint

⑦当前，我国法律并未将土地承包经营权作为独立征收对象，因而实践中是否独立补偿承包经营权也存在不同做法，进而承包权与经营权分离后，是否独立补偿经营权也成为难题。笔者认为，土地承包经营权关系农民生存与发展的重要财产性权利，在农地征收中理应得到补偿。而经营权分离后，其作为一项独立的物权，也应该补偿。参见申建平：《对农村集体土地征收补偿范围的反思》，《比较法研究》2013年第2期。

⑧尽管2014年中央一号文件以及《决定》赋予农民对农地的新权能，包括对土地承包经营权抵押、担保权能和农民住房财产权抵押、担保、转让权能，但根据半月谈调查显示，对于此种权能拓展，半数群众有所顾虑，主要意见包括“要慎重，因为有收不回来的风险（44%）”、“不清楚政策，先等等看（7%）”，甚至有8%的群众明确表示“不建议”农民将承包地或宅基地等进行抵押担保。参见半月谈社情民意调查中心：《农民眼中的三大涉农改革——“改革新蓝图中的民生愿景”调查解析》，半月谈，2014年第3期。

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责任编辑 刘绛华endprint