政府规制与个人责任的治理竞合问题研究

沈宏亮

[摘要]频发的食品药品事件、工作场所安全事故和环境污染问题表明，整个社会过度依赖政府规制，忽视甚至压抑个体责任的功能，很难达到抑制风险的目标。个体责任不仅能够弥补规制供给缺口、堵塞规制漏洞、减少政府审批内生的偏差、降低规制的市场负效应，而且有助于遏制规制“竞次”、俘获和腐败。目前亟需界定政府规制与个体责任的有效治理边界，控制二者间的潜在冲突，发挥二者的协同治理效应。

[关键词]市场风险；政府规制；个人责任

[中图分类号]D63

[文献标识码]A

[文章编号]1007-8487（2014）02-0075-05

针对食品药品事件、工厂矿山事故和环境污染问题，行政机构实施的事前规制（ex ante regulation）和法院裁决的事后责任（ex post liability）是两种基本治理模式[1]。2006年安徽欣弗药品、2008年奶业添加三聚氰胺等重大事件表明，过度依赖行政规制难以达到预期的预防效果。面对政府职能尚未由发展型向服务型转变，以独立、透明、问责等为特征的规制体制建设滞后于市场发育，发展经济与强化规制替代性大于互补性的现实，2010年中国实施《侵权责任法》突出侵权责任的遏制功能，然而，各级政府延续的行政主导甚至替代责任治理的做法表明，对于规制和侵权责任治理的关系仍然有待深入认识，有必要从经济效率的视角，结合转型背景、工业化进程、政治体制等因素，对二者的竞合方式以及潜在不匹配问题进行探讨，以提高治理效率。

一、政府规制与个人责任的治理绩效比较

事前规制是规制机构通过颁布和强制执行有关信息、标准等的方式直接制止或者校正特定个体特别是企业的潜在危害行为。侵权责任则是当实际危害行为发生后，受害人通过法院要求侵害人予以赔偿的法律诉讼行为。它通过事后危害赔偿的潜在威胁迫使侵害者采取预防措施或者改变行为。二者虽然都是实现社会福利——个体行为收益减去预防成本、负外部性、赔偿以及社会用于控制负外部性的行政费用——最大化的手段，但是在适用范围、运行机制、治理成本以及绩效等方面存在显著差异[2]：

第一，规制机构与法院掌握的信息充分程度不同。规制是通过事前规定食品企业的资质、生产与销售卫生条件，药品企业的药品成份、使用说明与副作用警示等实施的。由于这时候企业行为尚未发生，规制者掌握的信息有限。法院则是侵害行为发生后根据受害人的诉讼对侵害人行为进行质证并实施补救措施，因而掌握的信息较为充分。

第二，规制专家与法官、律师等法律通才的区别。由涉及被规制行业技术、风险、财务、法律等方面专业知识与技能的专家组成的规制机构，易于发现潜在的风险和提出相应的治理规则；规制机构人员庞大且享有政府创设规则和强制执行的权力，实施时滞较短，但是长期与被规制产业打交道容易被后者“俘获”。与之相比，法官等法律通才主要通过事后侵权诉讼发挥遏制作用，作用过程缓慢；虽然存在专家取证的法律途径，但是法官与专业规制人员相比缺乏专业知识，应对特定领域风险的能力有限；司法遵从客观公正的法律诉讼程序，独立性和抵御俘获的能力较强[3]。

第三，一致性规则遵从与个案处理的差异。规制机构制定和实施的信息披露、标准等规则往往要求被规制者一致服从。这种统一规制能够克服侵权责任的两个问题：一是侵害者裁决不执行（judgment-proof），即当企业资产不足以承担损害赔偿责任时，企业往往通过破产规避侵权责任。规制者事先制订的标准有助于将潜在侵害者的风险行为控制在其承责能力范围内；二是诉讼威胁失效。当侵害行为涉及多个受害者、每个受害者受害程度轻微以至于任何一个受害者都没有发起法律行动的激励；损害显现时滞较长以至于证据陈旧或者侵害者已退出市场；受害者难以判断损害一定是由侵害行为造成的时候可能不提起诉讼。这些不利情形因规制对侵害行为的抑制而少有发生。由于较少考虑个案的具体情况，可能以规则的一致性牺牲个案的特殊性，忽视不同企业服从规制的成本差异，导致对造成重大损害的侵害者规制不足，造成轻微损害的侵害者规制过度，也影响企业服从规制的创新动力。当然，法院的个案自由裁量权也可能引发相同对象适用标准不一致和同法适用对象不对等问题。

第四，规制与侵权责任的治理成本各异。虽然设置规制机构、维持人员开支、制定和执行规则需要付出巨大的固定成本，但足够大的被规制对象能够有效分摊成本，而且严格规制引致的遵从降低侵害的发生，进而减少规制的边际成本，在侵害行为为零的极端遵从情形下甚至司法成本也降至零；规制还有助于降低企业与消费者用于预防侵害的责任保险以及由此引起的效率损失[4]。与之相比，由于损害出现后才诉诸法院，侵权责任的边际成本较小。

第五，理性设计与自发演化的本质区别。行政机构依据成文法即公法制定、颁布和监督执行规制规则；侵权责任是受害者或其律师发起诉讼并由法官依据私法作出裁决，表现出明显的私人性质。规制是市场失灵后政府应公共利益或者集团利益需要而创设的治理方式；侵权责任则是个体应对事前高昂交易成本而自发诉诸第三方的产物，不是任何人或社会组织理性设计的结果。与规制相比，后者依靠侵权赔偿威胁引导企业采取必要的预防措施，对市场的干预程度小。

侵权责任适用于私人具有信息优势、侵害范围小、损害易于判定、规制成本高且扭曲市场可能性大的个性化行为。在信息外部性明显、所需专业知识复杂、侵害范围大而严重、利用法院代价高昂或难以预测的情况下，规制就成为一种替代选择。当受害者与侵害者之间地位极端不对等以致利用市场和法院失灵的时候，规制尤为重要。除经济因素外，政治、历史和文化等因素也会影响一个国家对两种治理方式的倚重。例如，实行大陆法系的国家与具有英美法系传统的国家相比更为重视规制。再比如，规制机构和司法部门的腐败程度影响着二者的效率与抉择。此外，一个社会的信任度越高，对于规制的依赖程度越小[5]。endprint

二、政府规制与个人责任的治理竞合：一般理论考察

近年来，越来越多的学者开始反思侵权责任主导的美国治理模式，认为该模式造成了以下问题：一是在规制有效的前提下，实施不允许企业以遵从规制为抗辩理由的严格责任，事后的侵权威胁导致企业边际成本进而价格水平上升，结果社会福利下降；二是侵权威胁不仅起着预防企业潜在危害的功能，而且影响企业的整体行为，预期过高的赔偿成本可能阻碍企业开展社会利益大于私人利益的创新活动；三是有效规制与严格责任迫使企业承担行为的全部潜在风险，消费者因此降低应有的风险预防积极性和水平，不利于风险预防在消费者与企业之间的优化配置；四是企业承担过高风险导致责任保险体制扭曲。20世纪70-80年代美国侵权责任高潮导致的“保险危机”表明，超预期的责任风险支付可能导致保险公司陷入困境。而预期到企业高责任风险的保险公司将要求企业支付过高的保险费，甚至减少为其提供保险[6]；五是补偿受害者的目标因责任保险的存在重要性下降，发生于诉讼环节的司法成本甚至使得补偿得不偿失[7]。面对诸多质疑，美国《侵权法重述第三版：产品责任（1998）》虽然吸收了过失责任理念，对司法权限和赔偿额度实行了一定限制，但是严格责任主导规制的治理模式依然延续下来。不仅如此，除了新西兰外，欧盟乃至日本等国在治理风险时也越来越重视综合运用两种手段。这表明规制与侵权责任的结合具有一系列治理优势。

第一，侵权责任可以弥补“次优”规制的不足。技术变革引发的不确定性以及规制者对潜在风险认知能力的限制使得现实中的规则总是次优的，包括产品设计、生产、销售过程和说明警示等方面的规定往往表现为被规制者必须遵从的最小标准或者基于平均侵害的标准。根据企业潜在风险令其承担不同的侵权责任能够进一步降低侵害的发生，运用严格责任原则抑制异常高风险的行为；过失责任原则应对风险较低的行为。这样，规制保证那些可能造成较小危害的侵害者采取最小程度的预防措施，侵权责任则威慑具有潜在重大危害的企业提高预防水平，从而实现事前预防水平与潜在事后侵害的一致性。

第二，侵权责任有助于矫正“一对一”规制出现的偏差。多数情况下规制表现为一致性的标准，但在风险极其不确定情形下也可能采取“守门”规制（gatekeeping regulation）的形式。例如针对杀虫剂和转基因食品的注册、新药的安全性和疗效评估、矿山开采甚至某些污染项目的废弃物排放管理设施等等，规制机构往往对申请企业逐一进行审查，根据对其潜在风险的评估决定是否授予经营项目的许可权。对企业的个别审批赋予规制者的自由裁量权可能导致两种偏差：一是过于担心规制问责或者受到消费者利益集团游说的规制者高估项目风险，授权程度小于企业基于私人成本与收益计算的最优水平，结果社会收益大于社会成本的活动不足。这时辅之以严格责任与过失责任相比，由于高昂的侵权成本使不具备条件的企业望而却步，企业向规制者显示的是风险小、社会净收益大的积极信号，规制者不用担心企业应有的预防水平，甚至可以适当放松规制。二是当规制者成为被规制者的俘获对象或者监督成本高昂的时候，规制者与企业一对一谈判往往达成“宽容许可”（accommodated license），即规制者以放松规制和惩罚为代价换取企业的遵从，结果企业活动大于社会最优水平。此时实施侵权责任不仅有利于规则的执行，还能够使企业活动水平减至最优水平[8]。

第三，规制与侵权责任能够分工应对企业可观察与不可观察的行为。企业的某些预防行为是容易观察到的，例如生产是否符合必要的卫生标准，药品设计是否经过临床检验达到必要的安全程度与效能，操作规程以及安全设施是否达标等等。但是，员工日常操作设备是否小心、安检人员是否履职等对于外部第三方而言是无法直接观察的。对于前者因监督执行成本低主要由规制治理，侵权责任则有诱导企业采取不可观察行为的优势。如果仅对企业可观察行为实施规制，那么，不论企业采取不可观察行为的成本如何，也不管两种行为之间存在互补还是替代关系，都无法引致企业不可观察的预防行为；如果完全依赖侵权责任治理，只有当不采取预防措施造成的侵害赔偿可能性远超过事前采取可观察与不可观察预防行为的成本时，企业才同时采取两种预防行为。随着事后遭到诉讼赔偿可能性的下降，企业相应降低预防水平，当诉讼可能性足够小时，企业甚至不采取任何预防行为；如果规制与侵权责任相结合，由于不管企业采取可观察行为的成本高低，也不论事后是否遭到诉讼都受到规制，企业只对采取不可观察行为的成本与预期侵害成本进行权衡。这样，除诉讼可能性极度小的极端情形外，将诱使企业采取更多的不可观察行为[9]。

第四，规制与侵权责任结合可以降低治理的负效应。规制与侵权责任治理不可避免地带有负效应，市场垄断是其中之一。对企业实施的生产程序、必备设施等强制性规定、“先来后到”的时序差异（Vintage-differenced Regulation，简称VDR）特征以及复杂审批程序等都可能提高市场的进入壁垒[10]。同样，侵权责任特别是实施惩罚性赔偿的严格责任造成的预期侵害成本越高，企业进入市场的可能性越小，在位企业退出市场的可能性越大。例如根据美国经济顾问委员会（Council of Economic Advisers）的研究报告，2000年美国药品业的侵权责任成本达到1800亿美元，相当于当年美国GDP的1.8%，高昂责任成本直接阻碍了药品行业的竞争[11]。如果合理协调规制与侵权责任的关系，那么在次优规制降低市场进入门槛的同时，利用侵权责任抑制某些个体的潜在危害行为，则可以在抑制风险与降低市场负效应之间达到有利的均衡。

第五，规制与侵权责任分立能够遏制官僚主义和腐败。19世纪中后期，针对第二次工业革命过程中出现的产品安全事件、工伤事故和环境污染等，美国实施了严厉的侵权责任，赋予法官的司法权限不断扩大。但是由于作为大型工商企业的侵害者利用其庞大的财力影响和贿赂法官，结果使得消费者、劳动者等受害者处于不利地位，风险和负外部性得不到有效遏制。为了应对“司法失灵”，经过与工商利益集团及其代理人的长期激烈斗争，美国联邦政府在相应高风险领域先后设置食品药品管理局（FDA，1926）、职业安全健康管理局（OSHA，1973）、环保署（EPA，1970）等专门规制机构。事实证明，规制与责任分权不仅提高了治理效率，而且降低了司法体制遭到进一步腐蚀的风险[12]。由此也不难理解近年来美国规制与严格责任的“双膨胀”悖论。“双膨胀”虽然造成国民税负加重、被规制者成本上升的不利后果，但同时也是人们对风险日益敏感的条件下规制和司法治理相互制衡抑制彼此冲动而不得不付的社会代价。endprint

三、中国政府规制与个人责任治理的结合：异质性因素分析

第一，工业化尤其是技术变革所致风险的增多亟需侵权责任补救规制的供给缺口。我国计划经济时期企业一切生产经营活动包括其可能的负效应都由行政主管部门负责，长期的行政层级制和消费者、劳动者相对于企业和行政机构的弱势地位致使市场和侵权责任治理发展缓慢。转型的路径依赖特征决定了由承袭行业管理经验的人员筹建或直接由原行业管理部门改革而来的规制机构几乎成为唯一的规制者。随着市场化的推进特别是技术变革带来的不确定性增强，虽然规制机构不断膨胀，但相对于庞大的治理需求而言总显得不足：标准的制定滞后于侵害行为的发生，背离了其“防患于未然” 的本来职责；标准的执行因得不到有效监督而流于形式；以短期突击性的“规制运动”弥补长期持续规制资源的不足。如果规制集中处理技术复杂乃至超过个体判别能力、侵害严重且范围广的问题，其他行为交由侵权责任处理，预期的侵权责任将迫使企业事前采取预防措施，既能弥补规制供给之不足，也能够节省行政监督费用。

第二，政府目标替代性诱发的“规制失灵”需侵权责任予以弥补。在转型期，政府既行使保护产权、确保合约执行、提供公共物品和减少负外部性的应有职能，又承担着维持经济快速、健康发展的任务。不同政策目标例如旨在减少负外部性的规制和发展经济之间短期内存在冲突。由于执行多维任务的政府官员面对的考核评价更多与GDP、就业等显性指标挂钩，本来就倾向于攫取更多“财政收入”的政府，自然偏向有利于发展经济的企业，忽视旨在保护消费者和劳动者的规制，导致规制机构膨胀职责却不受重视的怪现象，也恶化了标准缺失、执行不力等问题。当自上而下采取规制机构“独立化”、地位提升等多种办法，“规制失灵”依然得不到改观的情况下，应该寻求其他方式。由个人“自下而上”发起经由法院实施的侵权责任治理是其中之一。允许和鼓励个体受到企业侵害时提起诉讼赔偿要求，将迫使企业采取更多的预防措施，弥补甚至替代行政规制“软约束”。

第三，侵权责任能够缓解地方政府间的规制“竞次”。长期实施的经济优先发展战略以及所谓的“财政联邦制”为区域间规制竞次提供了制度环境：由于税收政策工具一致、必要基础设施基本建成，地方政府向企业提供廉价“地址”的手段之一便是有助于降低企业成本的放松规制；为了增加就业和居民收入、提高税收，各地竞相放松规制以吸引投资的做法与多数居民的短期利益具有一致性因而不会招致反对。即使部分居民的福利因放松规制下降，他们相对于企业流动性程度低的事实，“呼吁”的无效性也使其偏好难以反映出来。这样，地方的规制竞次因不考虑居民的制约而加剧；在各地之间的激烈竞争中，由于过多考虑吸引到本辖区的企业利益以及由之产生的财政收入等短期经济政治利益，较少考虑居民、工人以及涉及子孙后代的长远利益，规制利益被严重低估。对于这些区域竞争导致的问题，侵权责任的遏制作用表现在：附加惩罚性赔偿的严格责任能够以高昂的事后侵权成本威胁企业采取甚至高于规制标准的事前预防措施，降低地方放松规制的负面效应；允许消费者和劳动者向侵害者提起诉讼比“呼吁”更有威慑力，既弥补了前两者“用脚投票”的不足，也能够从企业自我规制中消除地方的竞次动机。

第四，侵权责任是矫正规制偏差、维护市场竞争的有效途径。在一些领域实施的规制政策具有明显的提高市场进入门槛的意图。例如2008年三鹿三聚氰胺事件后，工信部和发改委联合颁布的《乳制品工业产业政策（2009年修订）》对企业新建乳制品加工项目、改扩建项目、液态奶、配方粉生产等必须具有更高比例的可控奶源基地的规定，就旨在通过扩大乳制品企业规模、提高奶制品业进入壁垒等途径，解决奶业中间产品市场混乱导致的质量问题。然而陕西等地出现的中小奶农卖奶难甚至杀牛的现象表明，这样的政策对中小企业乃至市场竞争可能产生极其不利的影响。随着产权改革的推进，行政规制正越来越被当成实现有序竞争的手段。不仅如此，规制还往往被当成政府实现宏观经济稳定的工具：在经济低迷时期，宽松的宏观经济政策配之宽松的微观规制以刺激经济；当经济过热的时候，又在实施紧缩政策的同时通过严格审批抑制企业投资，结果使得规制发生时而松、时而紧的波动。如果侵权责任得到足够重视，过度依赖规制造成的偏差能够得到矫正：侵权威胁使得降低规制门槛成为可能，相应可以降低规制的市场负效应；对企业潜在侵害的抑制可以减少规制的“宏观化”和不一致性波动。

第五，规制与司法分权尤其有助于抑制滋生蔓延的俘获与腐败。与“经济分权”相一致，社会规制权在改革开放之初基本上下放给了地方政府，然而，由于地方重发展轻规制，各地食品药品事件、矿山事故、环境污染等恶性事件不断。为了化解发展与规制的冲突，中央于20世纪90年代末重新集中了规制权。然而，2005年发生的国家食品药品监督管理局包括局长在内的腐败窝案表明，在缺乏制衡和民主监督的条件下，规制权高度集中往往使规制者成为被规制者的俘获对象。在纵向调整规制权的同时也在不断对规制机构进行横向重组。以食品安全为例，2003-2004年安徽阜阳劣质奶粉事件爆发后，针对食品安全规制缺失与管理部门间缺乏协调的问题，2004年确立了农业部、卫生部、工商局等五个部委分段负责规制初级农产品生产、加工到销售的体制。可是，部门间的利益冲突不仅导致有效的规制分工与协作难以确立，还弱化了问责机制，甚至发生了2008年奶业三聚氰胺恶性事件。面对如此难以遏止的俘获和腐败，需要重视侵权责任的治理功能：不仅规制和责任分权治理可以降低规制者滥用权力的可能，也增加了侵害者的俘获成本；允许被规制者对规制者提起诉讼以及法院对行政行为的司法审查有助于抑制规制权力的膨胀。

四、结论与建议

从长远看，只有层级制的强制规制转变为平等的个体自我规制，社会风险与负外部性才能得到真正有效的治理。为此需要对行政规制主导的治理理念、制度框架进行改革，构建规制与侵权责任分工的复合治理模式：（1）实现由“重规制轻司法”向“规制与司法并重”转变。将规制限制在诸如食品潜在的食源性疾病、新药品安全与效能、工作场所重大安全隐患、核污染等所需专业知识复杂且危害严重的领域，其他领域交付市场和侵权责任治理。（2）化解规制与侵权责任治理间的潜在冲突，改变私法对公法的过度依附以及规制与法院相互推诿导致的治理松弛。例如《侵权责任法》对于惩罚性赔偿之所以未作明确规定，就是因为《消费者权益保护法》有不超过消费者购买商品价款或者接受服务费用1倍、《食品安全法》有不超过所购买物品价款10倍的规定。私法依从公法虽然有利于防止“严规制、严责任”造成的企业遵从成本过高和司法负担过重问题，但是，规制不严衍生的责任宽松则无助于遏制风险。（3）提高法院制衡规制的能力。对于卫生部、环保部、人力资源和社会保障部等依据食品药品、工作场所和环境等领域的相关法律法规制定的技术标准以及基于其上的法律事实，法院的司法审查能力虽然有限，但是应该强化法院对这些机构制定技术标准遵循的法定程序、正当性等的最终审查权。（4）面对地方政府其他行政部门、当地企业俘获司法机构进而影响其独立性的现状，试行法院大区派出制或许是抑制区域规制竞次的一条路径。endprint

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