预期必然出现的情况不能做为定案证据

张剑

【基本案情及诉讼经过】

被告人赵某某于2007年3月26日应聘到孙某某为法人代表的某公司，其在工作期间私自复印了孙某某的身份证及该公司的营业执照并留存，并伪造了孙某某的收入证明、房产所有权证、机动车驾驶证等证件。后被告人赵某某于2008年至2010年间，擅自使用上述证件、以孙某某的名义，向多家银行申领了信用卡，后使用上述信用卡进行透支刷卡消费或非法套现，并利用各银行信用卡账期和还款日期的不同进行“拆东墙补西墙”。被告人赵某某供述“后来没有工作，也没存款，冒充孙某某办理上述信用卡的目的是为了套现后做生意，但一直未找到合适的项目，钱也用于日常开销了。每期账单其都按时还款，只还最低还款额”。2011年3月25日，公安机关接到举报反映赵某某涉嫌其他犯罪，在公安机关对赵某某暂住地进行搜查时发现孙某某的相关证件复印件和前述的孙某某名下的信用卡后案发。案发后，赵某某被羁押无法进行最低额度还款，最终赵某某在多家银行累计欠款人民币47万余元。

本案中，一审检察机认为被告人赵某某明知自己没有经济收入没有归还信用卡欠款的能力，仍使用以虚假身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗活动，非法占有用骗领的信用卡所透支钱款，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第196条第1款第（1）项之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

而一审法院则认为，在案证据显示，尽管赵某某冒充孙某某的身份，办理了多张信用卡透支消费，但在案发之前始终对上述信用卡予以还款，现有证据很难证明赵某某具有使用信用卡进行诈骗活动的犯罪故意，现有证据难以证实赵某某对相关信用卡透支消费的钱款具有非法占有的故意，其行为不宜认定为信用卡诈骗罪。被告人赵某某使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成要件，应当根据《中华人民共和国刑法》第177条之一第（3）项之规定，认定为妨害信用卡管理罪，并判决被告人赵某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币8万元。

一审检察机关拟对一审判决提出抗诉，经向上级检察机关请示，上级检察机关不同意提出抗诉。

【争议焦点】

本案主要的分歧点是赵某某对涉案信用卡透支的款项是否具有非法占有的故意和行为。第一种观点认为赵某某的行为具有非法占有的诈骗故意，并且具有明知没有归还能力而大量骗取资金的非法占有行为，应当认定信用卡诈骗罪。第二种观点则认为赵某某的行为不具有诈骗犯罪故意，也没有非法占有的行为，造成银行资金不能归还的原因中也存在赵某某被公安机关羁押的介入因素，因此赵某某不应当被认定为信用卡诈骗罪。

【裁判理由之法理评析】

笔者同意法院的判决，具体评析如下：

本案中，赵某某未经孙某某同意窃取孙某某的身份资料骗领信用卡并使用的基本事实清楚，其主要行为一是骗领信用卡，二是使用该骗领来的信用卡透支款项。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关法律规定，赵某某的行为可以评价为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”以及“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，因此，如果赵某某具有非法占有的诈骗故意和行为，则应当认定为具有使用以虚假的身份证明骗领的信用卡情形，进行信用卡诈骗的行为，从而适用《中华人民共和国刑法》第196条的规定认定为信用卡诈骗罪。如果赵某某没有非法占有的诈骗故意和行为，则只能根据其具有使用虚假的身份证明骗领信用卡的情形，妨害信用卡管理的行为，适用《中华人民共和国刑法》第177条之一的规定认定为妨害信用卡罪，赵某某在本案中的使用信用卡的行为则无法做入罪的处理。而如何认定赵某某的主观故意，需要对在案证据的梳理并依据证据做出判断。对于赵某某的主观故意，第一种认为：现有证据证明赵某某在骗领及使用信用卡期间无业、无固定收入、无积蓄，日常消费完全依靠透支信用卡，其透支欠款本金数额高达40余万元，完全超出其个人还款能力范围，应当认定为“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情节，认定为具有非法占有的目的，对赵某某的行为认定为诈骗行为。第二种观点则认为，赵某某没有收入来源和赵某某实际无法还款造成损失是两个概念，本案中，公安机关将赵某某羁押也是导致实际无法还款的重要因素，因此不能排除如果没有公安机关介入，赵某某仍然维持最低还款从而防止银行损失的状态产生的可能性，因此认定赵某某具有非法占有故意的证据目前存在不足。

笔者认为，金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，如何认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，根据在案证据和客观实际发生的事实进行认定。司法实践中，虽然不能单纯以财产不能归还就按照诈骗处罚，但是财产不能归还的确是认定行为人具有非法占有故意的重要考量因素。由于犯罪故意是主观层面的问题，对犯罪故意的认定往往通过外在的客观证据予以认定，此时，财产没有归还的事实就成为认定主观故意的重要条件。对此，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有以下情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：明知没有归还能力而大量骗取资金的”。从会议纪要的规定可以看出，最终资金不能归还是配合其他情形认定行为人具有非法占有故意的重要条件，如果没有出现资金不能归还的事实或者资金不能归还与行为人行为没有因果关系并非行为人故意为之，则认定行为人的非法占有故意时必须再结合其他证据进行。本案中，赵某某的行为应当认定为“明知没有归还能力而大量骗取资金的”情节，但是仅此情节并不能当然认定赵某某具有非法占有的目的，其必须还要具备“造成数额较大资金不能归还”的客观情节，才能够按照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定认定赵某某具有非法占有的目的。本案中，至今的确仍有四十余万元的信用卡透支金额没有归还，造成了银行的损失，但是这样的结果是司法机关依法对赵某某进行羁押后导致，由于这种特殊因素的介入，不能认定资金的不能归还是赵某某故意为之。同时在案证据显示，案发前赵某某始终对涉案信用卡按照各银行规定的最低标准分别予以还款。虽然根据常理判断，赵某某仅靠个人能力终究会有一天难以还款造成资金不能归还，但是赵某某利用信用卡的特殊金融属性带来的便利条件使得不能归还资金的事实在案发前并没有发生，并且也不能完全排除可能会有他人帮助赵某某还清信用卡钱款的可能性。因此，现有证据不能证实赵某某在自己的主观故意支配下造成了数额较大资金不能归还的事实。第一种观点关于“总有一天赵某某会还不上欠款会造成资金不能归还”的分析很有道理也具有很强的应然性，但是这样的分析毕竟不是建立在客观实际存在的事实、证据基础上，而是把预期必然出现或者应当出现的情况作为证据使用，违反了证据确实的原则。因此，第二种观点认为本案现有证据很难证明赵某某具有使用信用卡进行诈骗活动的犯罪故意的判断是准确的，做出的认定是合理的。

《刑事诉讼法》第53条规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”并对“证据确实、充分”的条件予以进一步明确。法条规定了我国刑事诉讼中据以定案的证据标准是“确实、充分”，并对何为证据“确实、充分”，从立法的角度进行了规定。我们在把握案件时，不能把预判必然出现或者应当出现的情形作为事实作为证据进行评价，否则就无法实现“证据均经法定程序查证属实”，也就无法实现证据的“确实”。