网络游戏外挂销售行为的界定

储颖超

摘要：伴随着网络游戏的迅猛发展，网络游戏相关的纠纷也大量涌现，其中外挂问题尤为突出。实务界对网络游戏外挂销售行为构成何种罪名莫衷一是。本文通过对丁某售卖网络游戏外挂案展开分析，解构案件中外挂的性质与销售行为归属和构成，认为本案应构成非法经营罪，并进一步分析外挂功能与行为主体，排除了其他两种争议罪名。

关键词：网络游戏外挂 销售行为 非法经营罪

【基本案情及判决结果】

2015年10月至2016年1月间，被告人丁某在其住处福建省漳州市家乡0596小区1幢01-10单元3003房内通过网络售卖不法分子开发的名为“幽灵狂战”的游戏外挂软件。该外挂软件利用数据封包对被害单位江苏极光网络技术有限公司广州分公司（以下简称江苏极光广州公司）运营的“37传奇霸业”游戏服务器进行攻击，并造成“37传奇霸业”游戏服务器的停顿及阻塞（经鉴定，“幽灵狂战”程序对“37传奇霸业”游戏存在依附性，能够代替人工自动处理“37传奇霸业”游戏中的物品，具有快捷键“ESC”处理“37传奇霸业”游戏中的物品“回城石”和“随机石”的功能，“捡物”功能对“37传奇霸业”游戏的平衡性造成了破坏）。丁某售卖“幽灵狂战”游戏外挂软件金额为人民币279246元，扣除支付该游戏外挂软件开发者费用外，获利人民币91129元。

一审法院经审理认定，被告人丁某以营利为目的，未经著作权人许可，伙同他人复制发行被害单位计算机网络游戏程序，侵犯被害单位网络游戏著作权，非法经营数额在25万元以上，有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人丁某已赔偿被害单位部分经济损失并获谅解，可以酌情从轻处罚。判处被告人丁某有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币10万元。

【争议焦点】

关于本案争议的焦点在于对丁某客观行为的认定，存在以下三种分歧意见：

第一种意见认为，丁某的行为构成破坏计算机信息系统罪。丁某违反国家规定，明知非法外挂软件会对网络服务器造成一定的干扰后果，仍然售卖外挂软件，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重。因此，构成破坏计算机信息系统罪。

第二种意见认为，丁某的行为构成侵犯著作权罪。丁某售卖的“幽灵狂战”外挂软件通过复制原网络游戏的数据而增加自动拾取、回城功能，属于对原游戏程序的复制。因此，丁某售卖外挂程序侵害的核心法益是对网络游戏著作权经济价值实现方式的侵害，其行为构成侵犯著作权罪。

第三种意见认为，丁某的行为构成非法经营罪。外挂属于非法出版物，外挂行为属于非法互联网出版活动，丁某主观上具有非法牟利的目的，客观上实施了向上家购买网络游戏外挂软件，并销售给玩家赚取中间差价的行为，扰乱了市场秩序，非法牟利9万余元，因此，构成非法经营罪。

【裁判理由之法理评析】

笔者同意第三种意见，丁某的行为构成非法经营罪，不构成破坏计算机信息系统罪，亦不构成侵犯著作权罪。理由如下：

（一）丁某的行為构成非法经营罪

我国《刑法》第225条规定了非法经营罪[1]的四种行为，探讨丁某销售外挂行为的定性，需要厘清三个问题：第一，外挂是否属于非法出版物；第二，销售外挂的行为是否属于非法互联网出版活动；第三，销售外挂的行为是否符合非法经营罪的犯罪构成。

1.认定外挂是否属于非法出版物，有两种认定思路，一是依据国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第4条及《计算机软件保护条例》第24条的规定，认定外挂程序属于“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”侵权程序，属于非法出版物；二是依据2003年新闻出版总署等六单位联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》认定外挂行为是非法互联网出版活动[2]。因此，认定外挂属于非法出版物及销售外挂的行为属于非法互联网出版活动是有法可依的。

2.当前我国互联网非法出版活动已经上升至刑事违法层面。国家新闻出版广电总局等部门2016年2月4日共同发布的《网络出版服务管理规定》第六章第51条规定：“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏），根据《出版管理条例》第61条、《互联网信息服务管理办法》第19条的规定：“由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，给予责令关闭网站等处罚；已经触犯刑法的，依法追究刑事责任......”，这说明，我国现阶段对于互联网非法出版活动的打击力度已不仅仅处于行政、民事违法层面，而是上升至刑事违法层面。

3.丁某销售外挂行为符合非法经营罪的犯罪构成。非法经营罪的犯罪主体是自然人或者单位，主观上是故意并且有非法牟利的目的，客观行为是在国家规定之外进行扰乱市场秩序的非法经营活动，情节严重。我国相关司法解释已经将非法出版行为纳入非法经营犯罪行为的范畴之内，《非法出版物解释》第11条和第15条规定了出版物因内容违法和程序违法而构成非法经营罪的行为。显而易见，外挂行为是可以构成非法经营罪的。外挂是一种计算机程序软件，这种程序软件依据《电子出版物管理规定》属于电子出版物[3]。我国出版行政管理部门对出版物的出版单位实行行政许可制度[4]，未经许可的非法出版活动，均可以依据非法经营罪予以定罪处罚。本案中，经鉴定，丁某售卖的“幽灵狂战”外挂软件造成了“37传奇霸业”游戏服务器的停顿及阻塞，对游戏的平衡性造成了破坏，扰乱并破坏了市场流通及管理秩序，且丁某非法牟利9万余元，已达非法经营罪的追诉数额标准。因此，丁某销售外挂的行为构成非法经营罪。

（二）丁某的行为不构成破坏计算机信息系统罪

破坏计算机信息系统罪，客观方面要求具有“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的行为或“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的行为。根据《计算机信息系统安全保护条例》第2条[5]的规定网络游戏属于我国法律规定的计算机信息系统。外挂介入网络游戏计算机信息系统，都会增加一些游戏软件所不具有的功能或修改、干扰网络游戏计算机信息系统的固有功能。因此，从行为方式的角度分析，运行外挂存在破坏计算机信息系统的问题。同时，刑法规定构成破坏计算机信息系统罪，行为结果要达到“后果严重”的程度。

本案中，丁某售卖的“幽灵狂战”外挂软件，可以实现正常游戏没有的瞬间移动、秒捡装备功能，2173个玩家账户使用“幽灵狂战”外挂占玩家总数的30%，导致江苏极光广州公司停运5次维护服务器，共停运15小时，增加了约300台服务器维持运行，该公司损失约人民币486万元。笔者认为，判断丁某的行为是否构成破坏计算机信息系统罪，首先，要判断销售外挂者是否可以成为本罪的行为主体。破坏计算机信息系统罪须发生在计算机信息系统运营中，因此，该罪的行为主体只能是外挂开发者或外挂使用者。上述主体在运行外挂时，会对计算机信息系统实施侵入或破坏的行为，而本案的丁某客观上没有利用外挂对计算机信息系统实施任何行为，其仅将外挂作为“商品”进行售卖，故丁某无法成为该罪的行为主体。其次，要判断系统崩溃与外挂软件的使用是否存在直接因果关系。网络游戏的服务器面向所有登陆这一游戏的玩家，同时在线的玩家使用的外挂也并非仅有“幽灵狂战”这一款，现有的证据无法证实丁某所销售的外挂是唯一一款游戏外挂软件，即无法判断江苏极光广州公司系统崩溃与“幽灵狂战”外挂软件的使用存在直接的因果关系；再次，本案的鉴定意见证实，“幽灵狂战”外挂软件仅破坏了游戏的平衡性，轻率地将服务器瘫痪等情形的出现等同于“后果严重”不合法也不合理；最后，被害公司称其损失约为人民币486万元，该公司并未提交相关证据证实其受损金额。因此，依据上述的事实及证据无法认定丁某构成破坏计算机信息系统行为。

（三）丁某的行为不构成侵犯著作权罪

一审法院认为，丁某售卖的“幽灵狂战”外挂软件通过复制原网络游戏的数据而增加自动拾取、回城功能，属于对原游戏程序的复制，构成侵犯著作权罪。笔者对于一审法院判定的罪名无法苟同。笔者认为，探讨丁某是否构成侵犯著作权罪，需要判断丁某售卖的外挂是否属于侵权软件，关键是论证原网络游戏的“数据”是否属于游戏软件的一部分，是否属于著作权保护的范围。

针对外挂这一计算机软件，根据《计算机软件保护条例》第2条，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。因此，判断数据是否属于计算机软件即分别判断数据是否属于程序或文档。《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。依据这一规定，我们可以得出：

1.程序就是一系列按一定順序排列的指令[6]，计算机执行一系列指令的过程，就是执行程序的过程。数据是指所有能输入到计算机并被计算机程序处理的符号的介质的总称，指令是用来确定“做什么”或“怎么做”的执行方法，数据只是指令所需要的原始数据，而著作权法首要的原则是只保护作品的表达，不保护作品的思想。因此，指令才是著作权法所保护的表达，而并非数据。同时，由于数据只能被调用，不能主动执行，属于程序执行的对象，计算机通过运行得出的结果恰恰是数据。因此，数据不满足计算机程序的构成要件，不属于计算机程序。

2.《计算机软件保护条例》第3条规定，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。文档是依托于程序而存在的，没有程序即没有文档，二者是相互依存的关系，既然数据不是计算机程序，当然也就不构成文档了。因此，根据上述分析可知，数据既不是程序，也不是文档，不属于计算机软件，也不属于著作权保护的范围。

回归到本案，既然37传奇霸业游戏的数据不属于程序，不属于计算机软件，那么“幽灵狂战”外挂软件复制该游戏的数据当然不属于对原游戏程序的复制，不属于侵权软件。因此，丁某的行为不属于刑法中规定的侵犯著作权罪中的复制行为，不构成侵犯著作权罪。

注释：

[1]《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”第231条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

[2]各省、自治区、直辖市新闻出版局、通信管理局、工商行政管理局、版权局、“扫黄”“打非”工作领导小组办公室联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中第三段结尾内容：“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。

[3]参见《电子出版物管理规定》第2条规定。

[4]同[3]第5条规定。

[5]参见《计算机信息系统安全保护条例》第2条规定。

[6]参见《北京市高级人民法院（2005）高民终字第00443号民事判决书》。