现役军人携枪离队行为的定性与量刑

冉巨火

一、基本案情

犯罪嫌疑人肖某入伍后，觉得部队生活艰苦，没什么意思，遂产生了逃离部队的想法。2016年6月12日晚9时，连队进行队列训练时，肖某因动作不规范，受到了连长李某等人的批评，遂产生了利用站岗之机携枪逃离部队的想法。后肖某自述，这样做的动机有二：一是可以让连长李某因此次丢枪事件受处分；二是自己从小一直对枪械很感兴趣，带支枪回去可以随时把玩。

6月12日晚10时，肖某给自己的好友货车司机张某打电话，称要将自己值勤用的枪支带走，让张某到营区附近接应一下。张某同意。6月13日凌晨2时许，肖某利用站岗之机，携带用迷彩帐篷包装袋包裹好的执勤用枪逃离部队，前往约定地点与张某会合。6月14日凌晨3时25分，部队保卫部门将两名犯罪嫌疑人抓获。

二、分歧意见

本案系共同犯罪，如何定性取决于实行犯肖某的行为。关于实行犯肖某的定性，存在如下争议：

第一种观点认为，肖某利用自己站岗之机携枪离队，其行为系侵占枪支，但因侵占枪支的行为不构成犯罪，根据2013年2月26日最高人民检察院、解放军总政治部联合下发的《军人违反职责罪案件立案标准的规定》（以下简称《军职罪立案标准》）第18条第5项的内容，肖某携带武器装备逃离部队的行为，应认定为逃离部队罪。

第二种观点认为，执勤用枪属于部队的武器装备，所有权属于部队，个人无权非法占有，故肖某将枪支带走的行为系盗窃，成立盗窃武器装备罪。但因《刑法》第438条第2款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第127条的规定处罚。”这里的“依照本法第127条的规定处罚”仅系量刑规定。故对肖某应认定为盗窃武器装备罪，但需适用《刑法》第127条的法定刑。《刑法》第127条规定的罪名是盗窃枪支罪，其法定刑共两款。第1款规定的是盗窃枪支罪的基本法定刑：“盗窃……枪支……的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期、无期徒刑或者死刑。”第2款规定的是盗窃枪支罪的加重法定刑：“盗窃……国家机关、军警人员、民兵的枪支……的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”考虑到肖某的动机并非要危害公共安全，故对肖某应认定为盗窃武器装备罪，但仅需适用刑法第127条第1款规定的基本法定刑。

第三种观点认为，肖某的行为属于盗窃行为，但因其盗窃的是枪支，而非一般的武器装备，根据《刑法》第438条第2款的规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第127条的规定处罚。”这里的“依照本法第127条的规定处罚”应理解为依照《刑法》第127条的规定定罪处罚，故应将肖某的行为认定为第127条的盗窃枪支罪，而非第438条的盗窃武器装备罪。因肖某盗窃的是军事机关的枪支，故应适用《刑法》第127条第2款规定的加重法定刑，而不能适用第1款规定的基本法定刑。

三、评析意见

本文认为，上述观点均存在偏颇之处。肖某行为构成盗窃武器装备罪，但应适用《刑法》第127条第2款的加重法定刑。

（一）肖某的行为不构成逃离部队罪

依据《军职罪立案标准》第18条的规定：逃离部队罪是指违反兵役法规，逃离部队，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）逃离部队持续时间达3个月以上或者3次以上或者累计时间达6个月以上的；（2）担负重要职责的人员逃离部队的；（3）策动3人以上或者胁迫他人逃离部队的；（4）在执行重大任务期间逃离部队的；（5）携带武器装备逃离部队的；（6）有其他情节严重行为的。

本案中，肖某的行为唯一能靠得上的似乎是本条第（5）项规定，“携带武器装备逃离部队”。但问题在于，这里的“携带武器装备逃离部队”应是指没有非法占有目的的情况下携带武器逃离部队。理由在于：

首先，依据刑法条文的规定，逃离部队的行为只有“情节严重的”才成立逃离部队罪。故这里的“携带武器装备逃离部队”只是逃离部队的一种严重情形。如认为这里的“携带武器装备逃离部队”包括以非法占有为目的携带武器装备逃离部队的行为，可能会将盗窃武器装备罪混同于逃离部队罪。盗窃武器装备罪的法定最高刑为死刑，逃离部队罪的法定最高刑只有7年。一般来说，盗窃武器装备的行为人通常都会携带武器装备逃离部队，如将此种情形一概认定为逃离部队罪，有重罪轻判之嫌，这显然是不合适的。

其次，前述已提及，主张肖某行为成立逃离部队罪的观点是以其行为不成立盗窃武器装备罪为前提条件的。问题在于：在肖某站岗值勤之机，被盗枪支固然由肖某持有，但并不等同于该枪支由肖某占有。一般认为，盗窃是变他人占有为自己所有的行为，盗窃的对象必须是他人占有之物。盗窃中的占有是指事实上的占有，或者说是事实上的支配、现实的支配。对被盗物品事实上的支配，意味着被害人在通常情况下能够左右被盗物品，对被盗物品的支配没有障碍。但事实上的支配并不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会的一般观点进行判断。当社会一般观念认为被盗物品属于他人占有时，就意味着一般人不得擅自转移该占有。[1]

依据《中国人民解放军内务条令》第202条的规定，“卫兵受领班员领导。卫兵一般守则：（1）按规定着装和配带武器弹药……（3）时刻保持警惕，严密监视警卫区域。在任何情况下都必须坚守岗位，武器不得离身，严禁无故将子弹上膛……（5）向接班人员交代执勤情况、上级的指示和哨位的器材，并在领班员的监督下验枪。”据此，哨兵执勤时的武器不得带离警卫区域的哨位，此时尽管执勤卫兵事实上占有着该枪支，但从社会观念上来看，该哨兵也不过是枪支的使用人，而非实际占有人。亦即，执勤枪支的实际占有人是部队而非卫兵。从肖某此后的供述来看，其将枪支带离部队的行为，不仅具有排除部队对枪支占有的意思，而且具有利用的意思，主观上具有非法占有的目的，故肖某携带枪支逃离部队的行为系盗窃枪支而非侵占枪支。主张肖某携枪离隊的行为系侵占枪支而非盗窃枪支，进而认定肖某行为系“携带武器装备逃离部队”，成立逃离部队罪的观点是站不住脚的。endprint

（二）肖某的行为构成盗窃武器装备罪

首先，这是法条竞合犯适用的逻辑结果。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但由数个法条之间 的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除其他法条适用的情形。

《刑法》第127条规定了盗窃枪支罪，本罪的主体是普通主体，对象是枪支。第438条第1款规定了盗窃武器装备罪，“盗窃、抢夺武器装备……的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”本罪的主体是军人，对象是部队的武器装备。武器装备是指部队用于实施和保障军事行动的武器、武器系统和军事技术器材的统称。既包括在编的、正在使用的武器装备，也包括储存备用的武器装备。枪支显然属于盗窃武器装备中的“武器”。

本案中，肖某身为现役军人，其盗窃所在部队枪支的行为显然既符合刑法第127条的盗窃枪支罪，又符合刑法第438条第1款的盗窃武器装备罪。但因二者之间系法条竞合关系，理当适用特殊法条的规定，认定为盗窃武器装备罪较为合适。或许有人会说，1997年刑法修订时，作为特别法的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》已经被并入到了刑法典，成为其中的第十章，故盗窃武器装备罪已经不再是特别法了。这种观点是错误的。事实上，为了避免军职罪并入刑法典后引起适用上的混淆，现行《刑法》第420条对军职罪特别法的地位专门作了明文规定：“军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。”

其次，这是文理解释的当然结论。主张肖某行为成立盗窃枪支罪者的理由是：《刑法》第438条第2款规定，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第127条的规定处罚；刑法用语具有相对性，分则条文中的“处罚”与“定罪处罚”的含义并不绝对。这里的“处罚”应理解为依照《刑法》第127条“定罪处罚”，而非是按照第438条定罪，依照第127条处罚。[2]

对此，本文的答复是：刑法用语固然具有相对性，但这并不意味着《刑法》第438条中的“处罚”可以解释为“定罪处罚”之义。正如论者所言：“之所以对同一用语在不同场合做出不同解释，是为了实现刑法的正义理念，使值得科处刑罚的行为置于刑法规制之内，使不值得科处刑罚的行为置于刑法规制之外；使‘相同的行为得到相同处理，不同的行为受到不同处理。”综观刑法全文，立法者对“处罚”与“定罪处罚”的使用是进行明确区分的。

如《刑法》第204条第1款规定了骗取出口退税罪，“以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”第2款规定了两个罪名：逃税罪与骗取出口退税罪。“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”不难看出，立法者对“依照某条处罚”与“依照某条定罪处罚”这两种用语是进行明确区分的。刑法条文中的“依照某条处罚”中的“处罚”仅指量刑上依照某条，而非定罪上依照某条；而“依照某条定罪处罚”中的“定罪处罚”是指不仅量刑上要依照某条，罪名适用上也需依照某条。

再次，将军人盗窃部队制式枪支的行为认定为盗窃枪支罪欠缺正当性。退一步讲，即使认为《刑法》第438条第2款中的“依照本法第127条的规定处罚”在字面上可以理解為“依照刑法第127条定罪并处罚”，也必须找出立法者作出这样规定的正当理由来。如《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”理论上一般认为，因抢夺行为具有公然性，被害人能够在当场发现自己被抢夺的事实，通常情况下会要求行为人返还自己的财物；行为人携带凶器抢夺的行为客观上为其抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，主观上行为人具有使用凶器的意识，且具备随时使用的可能性，导致其行为的法益侵害程度与抢劫罪没有实质区别，故立法者主张依照抢劫罪定罪处罚。那么，将军人盗窃部队制式枪支的行为认定为盗窃枪支罪的正当理由何在呢？

或许有人会说，军人盗窃枪支的行为必然会危害公共安全，如仅将此种行为认定为《刑法》第438条第1款的盗窃武器装备罪，可能会出现罪刑不相适应的问题。事实上，这种担心实属多余。立法者在确立第438条的盗窃武器装备罪的法定刑时其实已经作过这方面的考量了。依据《刑法》第127条第1款的规定，盗窃枪支罪的法定最低刑为3年，但如盗窃国家机关、军警人员枪支的，则应依据第127条第2款的加重法定刑处罚，法定最低刑为10年，最高可处死刑；依据《刑法》第438条第1款的规定，盗窃武器装备罪的法定最低刑仅为拘役，法定最高刑为死刑。正是考虑到罪刑相适应原则，立法者才在第438条第2款位置规定军人盗窃（部队）枪支的，成立盗窃武器装备罪，但需依照《刑法》第127条处罚。亦即，如军人盗窃的是部队枪支自然应适用第127条第2款加重的法定刑，从而避免了盗窃武器装备罪与盗窃枪支罪相比法定刑起点较低，没有体现盗窃部队枪支从严，罪刑不相适应的尴尬。

（三）对肖某应依照《刑法》第127条第2款的加重法定刑处罚

首先，这是罪刑相适应原则的要求。前述已及，军人盗窃部队枪支的行为必然会危及公共安全，同时符合《刑法》第127条第2款盗窃枪支罪加重处罚的规定，法定最低刑为10年。如一概认定为盗窃武器装备罪，依照《刑法》第438条第1款的规定，该罪的法定最低刑只有拘役，明显罪刑不相适应。只有依据法条竞合的原理，将其行为认定为盗窃武器装备罪，同时适用第438条第2款的规定，依照第127条第2款的加重法定刑处罚，才能既符合法条竞合犯的适用原理，又满足了罪刑相适应原则的要求。endprint

其次，这是罪刑法定原则的要求。前述已及，第438条第2款规定，军人盗窃部队枪支的行为，依照第127条的规定处罚。第127条共有两款法定刑：第1款是盗窃枪支罪基本犯的法定刑，第2款是盗窃枪支罪加重犯的法定刑，即盗窃国家机关枪支的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法第3条规定了罪刑法定原则，军人盗窃部队枪支的行为明显属于盗窃国家军事机关枪支的行为，理当适用第127条第2款加重的法定刑。

必须指出的是：在此问题上，有人主张军人盗窃部队制式枪支一般应适用刑法第127条第1款盗窃枪支罪的基本法定刑，而不能适用该条第2款加重的法定刑。理由是：司法实践中，一般主体盗窃国家机关、军警人员、民兵枪支行为的目的往往多是用于实施杀人、抢劫等重大恶性案件，主观恶性较深，故刑法规定加重处罚。而军人盗窃部队枪支的行为要么是出于对枪支的好奇或喜爱， 要么是为了报复领导，要么是厌倦部队生活，携枪逃离部队。为了防止枪支、弹药落入其他不法之徒手中，这些作案人员往往是以一种“负责任”的想法，将枪支、弹药带走，准备将来归队时再归还部队。对这些行为一概适用刑法第127条第2款的加重法定刑，不能准确体现罪刑相适应原则。[3]本文认为，论者的理由不能成立。

第一，盗窃枪支罪系抽象危险犯，第127条第2款只是规定盗窃国家机关、军警人员枪支的行为要加重处罚，本款本系拟制规定，并没有对行为人的动机作出任何要求。论者的观点其实是在法条明文规定之外，人为地添附了一个主观的动机要素，这是不合适的。

第二，个别战士因厌倦部队生活，出于“负责任”的动机携枪离队，准备将来归还的情形，因其主观上欠缺非法占有的目的，根本不成立盗窃武器装备罪。论者误将其当作盗窃武器装备罪的酌定减轻量刑情节加以对待，混淆了罪与非罪的界限。此种情况下，如军人携带枪弹逃离部队，可将其视为逃离部队情节严重的情形，认定其成立逃离部队罪，根本无需适用第127条第1款之规定。正因为如此，《军职罪立案标准》第18条逃离部队案的立案标准中，第5项内容即是“携带武器装备逃离部队的”。

第三，坚持该论者的观点在共同犯罪的情况下会出现量刑不均衡的现象。如本案中实行犯肖某与帮助犯张某系共同犯罪，张某显然系盗窃国家军事机关枪支的帮助犯，理当适用第127条第2款的加重法定刑。但如坚持该论者的观点，则对肖某只能适用第127条第1款的基本法定刑。如此一来，势必会出现实行犯适用基本法定刑，而幫助犯适用加重法定刑的量刑不均衡困境。唯有坚持认定实行犯同样也是盗窃国家军事机关的枪支，与帮助犯同样应适用相同的加重法定刑才能避免这一尴尬局面。

综上所述，对肖某应认定为盗窃武器装备罪，但应适用《刑法》第127条第2款的加重法定刑，而非第127条第1款的基本法定刑。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第945页。

[2]同[1]，第1282页。

[3]参见安世光：《盗窃、抢夺武器装备罪的立法趣旨探析》，载《人民法院报》2000年9月25日。endprint