专利权与生命权如何平衡？

魏雅华

在“药品专利保护”与“患者生命权”的天平上，特定情况下可否向生命权倾斜一下？法律在体现“公平正义”的同时，是否也要体现“关爱生命”的一面？近年来，白血病患者陆勇从印度购买“救命药”涉嫌“销售假药罪”一案，涉及到这些问题，引起了广泛关注与思考……

陆勇案反转的启示

2016年1月16日，《法制日报》报道了举国关注的败血病患者陆勇为自己及病友购买印度“救命药”，涉嫌妨碍信用卡管理罪、销售假药罪，被湖南省沅江市检察院提起公诉一案的最新动态：湖南省检察院检察长游劝荣主持召开检察委员会专题讨论此案，有关负责人认为陆勇的行为不是帮助“销售”行为，而是帮助“购买”行为。基本概念之差，成为本案界定罪与非罪的重大转折点。最终，检察机关界定陆勇的行为是“买方行为”，而非“共同销售行为”，因而不构成“销售假药罪”。

两字之差，学问很大。“购买”是一种个人行为，如果发生危害，受害者只是购买者本人。如果“加害人”与“受害人”为同一人，则不构成犯罪。而“销售”是一种社会行为，“受害人”将另有其人，而且很可能是不确定对象，是社会公众，一旦危及到他人，则构成犯罪。

随即，湖南省检察院公诉二处派员赶往沅江市检察院，召集了沅江市公安局、陆勇及其辩护人，并特邀人民代表、政协委员、药品食品监督机关代表参加，对该案事实的认定进行了公开审查，广泛听取各方意见。随后，向最高人民检察院汇报。不久，被羁押了119天的陆勇释放。沅江市检察院宣布《对陆勇决定不起诉的释法说理书》，并解除了取保候审。陆勇重获自由。

陆勇案注定将会成为中国法制史上一起极不平凡的经典案例。按照同案同判的原则，陆勇案将会成为一例推动中国法制进步的重大案件。它所面对的既是“知识产权对药品生产和销售的法律保护”，又是白血病患者绝地求生为生命权的抗争。陆勇案在考问：法律的天平究竟应该向哪一边倾斜？

检察机关先是站在了“知识产权对药品生产和销售的法律保护”一边，逮捕并对陆勇提起公诉，在经过了119天的法理与法律的较量之后，在听取了媒体对执法的呼吁，社会公众对执法的监督，检察机关选择了“生命权为上”的法码，选择了对“公平、正义、善良三大原则”的尊重，对陆勇决定不起诉。陆勇案体现了在司法与伦理的困境中，寻求了法律与生命伦理如何妥协和平衡。

此案已成为国内对网络代购药品最为典型的判例之一，同时已被作为规范执法行为、转变执法理念的典型案例， 检察机关正在申报“优秀精品案例”。

陆勇案还将推动中国药品进口法规的重新修订。它必将造福中国，为中国几千万身患绝症的人们，在病痛和死亡的深渊中苦苦挣扎的人们，带来冉冉升起的希望之星。

陆勇“涉嫌犯案”始末

12年前，江苏无锡中年男子陆勇确诊患上慢粒白血病，医生对他说，你活不过3年。陆勇最初吃的是瑞士诺华公司生产的“格列卫”，一个月一盒，23500元，还不能进入医保报销。他硬着头皮吃了两年，花了五六十万，病情得到了控制。可如此昂贵的药，让这个收入颇丰的私企小老板，也扛不住了。

应当说这个药疗效不错，陆勇已经存活了12年。你能把它叫做“假药”吗？

2004年，陆勇从慢粒白血病病友们的QQ群中，知道了印度有仿制的 “格列卫”，一盒4000元！这已经让他喜出望外了，而现在，一盒已降价到不过200元。这真是比天还大的好消息，简直是希望之星啊！陆勇自己买来吃，并为病友们提供帮助，还帮着销售该药的印度企业打理在华药款账户。可没想到，他摊上大事儿了：因涉嫌妨碍“信用卡管理罪”和“销售假药罪”，被检察机关逮捕并被起诉到了法院。

检察院似乎没有错，陆勇因为触碰了国家医药管理机构的审批权限（在中国，未经批准的进口药被定性为“假药”）。可问题是，他如果不这样做早死了，这样做就犯罪。当你面临这样的两难选择会怎么做？我们能换位思考吗？你不觉得这样的选择，对于一个在死亡和病痛的深渊中苦苦挣扎的人，太残酷了吗？

检察院开始说，他不仅自己服用，还为病友们代购，所以犯罪。可他想让和他一样命运的人活下来，这有错吗？这是善行还是恶行？可以救己，却不可以救人？这合乎天道人伦吗？为什么会因此而获罪？

陆勇入狱后的119天中，由于“格列卫”的供应链被切断，许多慢粒白血病患者在痛苦万状中死去。对此，我们不该深深反省吗？这是我们愿意看到的事吗？好在“案情”反转，陆勇被无罪释放。

陆勇出狱后的“变通”

陆勇出狱后仍在跳着他拯救生命的刀尖上的舞蹈，最近他又在忙着另一件事。

美国已授权印度药企生产一种对丙肝有奇效的新型药，2015年6月已在印度上市。通过一个疗程84天的治疗，80%至90%的患者可彻底治愈。在印度当地一个疗程售价仅为900美元，价格几乎是美国的百分之一，这将是中国丙肝患者的福音。

但由于药物是授权性质，只能在印度生产、销售、使用，不能使用邮购等方式寄来中国。经过多次协商，陆勇想到一个办法，那就是通过“医疗签证”的方法到印度去看病，在印度呆上84天。虽然在印度需要花费一定的费用，但大部分家庭都可以承受。

为此，陆勇前往印度考察了这个方法的可行性，并在2015年12月在上海开了一个联系见面会，2016年1月10日安排出发。

“需要帮助的人太多了”，陆勇说。他目前想成立一个公益的慈善基金会。因为几乎每天都会接到全国各地病友的电话，甚至还有患者专门登门拜访。光靠个人的力量，肯定是无法帮助这么多人的，只能发动更多的个人和团体参与进来。为此，陆勇专门赶赴浙江等地，找了一些公益人士和律师，寻求他们的帮助。

印度如何炼成“第三世界药房”

陆勇案引起了中国患者对产于印度的治癌药的强烈关注，印度对医药类专利的保护，颇具人文色彩：对药品的专利保护往往会“突破”专利保护限制，允许企业生产价廉质优的仿制药，因而广受贫困患者和国际人道医疗组织的欢迎，联合国秘书长潘基文也曾为其点“赞”。印度也因此成为全球药品主要出口国，被称为“第三世界的药房” 。

那么，我们为什么要偏偏去保护瑞士诺华公司生产的“格列卫”医药暴利？这家医药公司的药品价格是怎么制定的？为什么会有如此惊人的水分？他们有没有想到过，这样的定价是把生存的权利，交给了仅占患者总数1‰的富豪，对于99%的患者公平吗？这种专利保护究竟保护了什么？

而印度生产的这统一药品的仿制药，其疗效接近的程度达到了99.99%，这样的仿真度可以称之为“十金足赤”了。为什么我们的医疗管理机构，不选择印度出产的“格列卫”？是因为印度出产的“格列卫”太便宜了吗？若如此这又是出于一种什么样的考虑？

在专利权的保护上，应该实行“区别对待”的政策，比如对奢侈品的品牌保护，是不能与对药品的专利保护等同视之的，因为奢侈品全球通用的教科书式的定义是非生活必需品，可药品是用来保护人们生命和健康的必需品！

瑞士诺华公司为何败诉

在专利保护上，瑞士诺华公司曾经与印度政府对簿公堂。

2006年5月，瑞士诺华公司在印度提起对“格列卫”的专利保护侵权诉讼，2007年被驳回败诉；瑞士诺华公司不服，上诉至印度最高法院。然而，印度虽承认专利法，但只支持1995年后研发的新药，不支持现有药物经混合或衍生而成新药专利的申请，“格列卫”便属于后者，瑞士诺华再次败诉。

2014年4月，德里的印度最高法院就这宗长达七年的诉讼作出判决，维护《印度专利法》。国际医疗人道救援组织“无国界医生”喜不自禁地评论说，法院这里程碑性质的裁决，对需要获得价格可负担的药物的发展中国家病人而言，是一重大胜利。

这一判决让印度药厂光明正大地生产起了仿制药。药品专利权的有限保护，体现的是对“济世原则”的尊重。这也是大量“印度格列卫”出现在印度本土市场甚至畅销日本、韩国、中国等周边国家的重要背景。

在这件事上，中国有关部门若借鉴印度做法，实行对药品专利权的有限保护，可谓造福百姓的大好事。

在看守所里，陆勇说，，他2005年去韩国拜访白血病协会会长，会长说，在韩国，最初瑞士“格列卫”这样的高价白血病药没有纳入医保，他们去抗争，韩国最终将“格列卫”等药物列入了医保报销药。这样一来，低价的印度仿制药“格列卫”，才逐渐转向尚没有纳入全国医保的中国等地。

陆勇案并非是个案

像陆勇这样，因跨国代购药品而被指控为“销售假药”的案例，近年来多发。随着互联网时代的到来，随着淘宝网的触角伸向全世界，随着跨越国境的电子商务的迅速铺展，随着全球变成一个地球村，这样的案例将会越来越多。

2011年，深圳警方也曾查获网售印度抗癌药案，犯案人员为某知名企业派驻印度的员工；2013年5月，一位曾留学印度的中国籍硕士毕业生，因做印度药代购生意，被江苏淮安检方以涉嫌“销售假药罪”批捕；2013年10月，北京市房山区法院判处一起销售印度抗癌药的药贩，有期徒刑8个月；2014年11月，南京一家著名IT企业的硕士夫妇，利用公司派驻他们在印度的便利，从印度代购抗癌药在淘宝上出售，被警方抓捕，已进入审判阶段。

与“销售假药案”大量涌现的背后，则是数以多少万计的中国癌症患者，出于求生渴望而自发形成的的“地下购买市场”。当这个市场被铲除之后，直接的后果是，许多癌症患者由于得不到救命药而死亡。

为了解救直购印度药的陆勇，300多位白血病患者参与签署了一份呼吁书：《为争取白血病患者基本生存权的集体自救行为的“非罪化”而呐喊》。这份《呼吁书》可谓字字泣血、声声是泪！

此类代购的所谓“假药”，实际上在印度是经过批准的、合法的、货真价实的“真药”，只是未取得中国医药管理部门的批准“进口许可”而已。2001年12月开始实施的《药品管理法》规定：未经批准生产、进口销售的药品，均为“假药”。如何理解与执行，存在争议。

让我们庆幸的是，2014年11月，最高人民法院与最高人民检察院联合发布了最新司法解释《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第11条的内容是新增的：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。我们高度评价检察机关《对陆勇决定不起诉的释法说理书》。

“救命药”何时合法进入中国医药市场

我们常把司法称作“法网”，既然是张“网”，那么一定有“洞”，有洞就一定会漏。也就是说，该抓的要抓，该放的要放，缺一不可，否则便不是法网，是个什么都能朝里装的“法桶”了。我们还常说“天网恢恢 疏而不漏”，这句话中包含两重含意：一是法网要“宽疏”，即罪名设置要非常慎重，处罚更要慎之又慎，严防陷入酷法竣刑的暴政；二是法网要“不漏”，否则便会导致法制社会的崩溃，犯罪泛滥，国将不国，家将不家。两者兼顾才能平衡，否则必然失衡。

这是在说，掌握法制的宽松适度是一种艺术，比如中国渔业管理将网眼小于4cm的网称作“断子绝孙网”，对这种网人们痛深恶绝，人人得以诛之。如果法制的边际肆意扩张，连“小鱼小虾”都要一网打尽，那就真成“断子绝孙网”了。这是万万不可的。

我们觉得，中国应当借鉴印度的做法，允许企业生产价廉质优的仿制药，形成医药类专利有限保护的充满人文关怀的“中国特色”，这没什么不好。2015年，陆勇作为患者代表，参加了清华大学法学院举办的《药事管理法》修订座谈会。座谈会上，仿制药制度与相关配套法律制度如何改革，如何让患者既吃得起药又不违反法律法规成了专家们热烈讨论的话题。

生命权是基本人权。从一定意义上说，法律惩治犯罪行为，就是为了保护人民的生命与财产安全。因此在专利保护与生命保护上并无根本矛盾，在依法办案定案过程中，将原则性与灵活性结合起来，多点尊重生命、关爱生命、保护生命的考量，是非常必要的，也是应当和能够做到的。修建像印度这样的“救命药”进入中国的绿色通道，也许还需要时间，可绝症病人是无法长久等待的。我们还是希望为类似价廉质优的“格列卫”合法地进入中国，尽早打开一扇窗。面对这扇窗户，上帝也会悲悯地闭上眼睛。

（责编 冯春富）