侵犯商业秘密“重大损失”的内外审查方法
周朝阳
[基本案情]A公司总经理何某，于2002年2月擅自离开A公司，同时带走A公司某技术全部保密技术资料。2002年5月，何某以个人名义与B公司签订《技术实施许可合同》，将该技术成果以600万元价格有偿许可给C公司使用。案发前，何某收到C公司给付的首付款30万元。经查，该技术研发成本126万余元，A公司为调查和制止侵权行为支付23万余元，会计师事务所评估该技术案发时市场价值1080万元。
一、审查焦点
本案焦点是，究竟确认哪个数字作为侵犯商业秘密罪中权利人损失？虽然实践中许可费、研发成本、评估市场价值等众多方法均可以作为侵犯商业秘密重大损失认定方法，但具体到个案中哪一种方法是适合的计算方法，还或是都属于适合的方法。实践中曾出现对方法不进行区分并全部予以罗列的做法。从表面上看这种做法属于兜底，防止挂一漏万，但本质上则属于认识不足，也禁不起理论推敲和实践检验。具体采用何种损失认定方法必须要有法律、法理和事实依据，而不能大而化之，不做深入研究。审查判断重大损失认定方法，从方法进路上有内外两个步骤。一是外部审查问题。即在何种情形可以采纳何种损失认定方法的问题，如商业秘密并未向他人披露，价值尚存在，就不能采用研发成本、评估市场价值等方法，但侵权人使用该商业秘密牟利，因而可以采用侵权人收益法。这个问题的本质是判断犯罪行为与损失认定方法间因果性的问题，是从导致结果发生的外部原因不同而采用不同的认定方法。二是内部审查问题，即在具体方法中哪些数据可以计入损失内，如果本案中可以用许可费计算损失，那么究竟是以侵权人获得许可费的首付款30万元作为损失，还是以合同约定的600万元许可费作为重大损失呢？这个问题本质是某种方法自身内部计算要素的合理性问题，这属于损失认定方法的内部审查。下面从内外部审查逐一分析。
二、外部审查--行为结果与认定方法间因果性判断
（一）犯罪行为的分类
我国《刑法》第219条第1款列举了3项侵犯商业秘密的行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。其中第1、2项，都属于以不正当手段获取商业秘密，而第2、3项行为主要规定了获取商业秘密后对商业秘密的非法利用行为，利用行为包括两种形式：一是（允许他人）使用，二是披露。因此，侵犯商业秘密罪的行为主要由商业秘密来源合法性、是否非法（允许他人）使用、是否对商业秘密进行披露三个部分构成。这三个部分的行为对“重大损失”的结果具有因果性的联系，因此对损失认定方法也具有决定性的影响，下文对三个部分行为先分别论述。
1.区分商业秘密来源是否合法
关于商业秘密来源合法性问题人们关注较少，往往仅从商业秘密是否被非法（允许他人）使用和披露来确定损失。有观点认为，“盗窃商业秘密一般不能等于盗窃相当数额的财物，如果行为人事后没有披露、使用或者允许他人使用商业秘密的情况，原则上应该得出无罪的结论”。[1]另一种观点认为，“商业秘密的损失并不以商业秘密为侵权人或者他人使用为前提。只要侵权人实施了侵犯商业秘密行为并且泄露或者非法获取了商业秘密，本罪就已经既遂”。[2]笔者认同后一种观点，理由如下：（1）忽视商业秘密来源合法性论证，并不能正确区分和反映犯罪行为危害性，不符合立法本意，也不利于保护商业秘密权利人合法权利。（2）非法获取商业秘密的行为应与合法获取商业秘密的行为法评价上应有所区分。一般合法获取商业秘密的人都支付了引进费、许可费等相应对价，而以不正当手段获取商业秘密并未支付对价。对此两种行为进行区分评价，才能体现法律的价值导向。（3）不区分来源合法性，会搁置刑法条文损害法律严肃性。《刑法》列举的3项行为属于并列关系，第2、3项都强调了合法获取商业秘密后的利用行为，而第1项仅是单纯规定不正当获取商业秘密的行为，对行为进行合法性区分，也意在表明以不正当手段获取商业秘密的行为同样属于严重侵害商业秘密的行为，应予以刑事评价。如果忽视这种区分，将使条文表述失去意义。（4）不正当手段获取商业秘密确实具有严重社会危害性。一方面，不正当获取商业秘密将造成权利人商业秘密处于失控状态。“秘密性、实用性、管理性”是商业秘密的主要特征，而他人以盗窃等不正当手段获取商业秘密后，权利人根本无法再对商业秘密进行有效管理和控制，而且商业秘密随时可能被披露，这使商业秘密处于难以为当事人所控制的不确定状态，也使权利人无法对商业秘密继续深入创新和利用。在国外和我国台湾地区等地也都把不正当获取商业秘密行为规定为犯罪行为，并且也没有50万元的入罪标准。（5）为防止本行为过分扩张，可以对行为进行适当的限制，仅限于主观上因具有对商业秘密使用和披露意图而以不正当手段获取商业秘密的行为人。
2.区分使用行为
获取商业秘密的后续行为既有可能使用也可能不使用。通说理论观点认为，侵犯商业秘密的主要危害在于侵权者使用商业秘密进入到原本权利人独享的市场领域，侵占了权利人原本拥有的市场份额，削弱权利人的竞争优势。而对于权利人而言，确实会因侵权人参与"同场竞技"造成竞争优势丧失。具体体现为市场客户减少、销量减少、价格下降、利润减少等，而从侵权人角度言则表现为产品销量增加、获取的利润增多等。因此在商业秘密为侵权人使用的情况下，可以从权利人损失和侵权人所得两个角度来认定重大损失。但因为商业秘密仅是被使用，而尚未被公开披露成为公知，权利人仍然可以凭借商业秘密获取竞争优势，商业秘密的市场价值仍然存在（虽然可能会不可逆转的有所缩减，但却未完全丧失），商业秘密的市场价值仍然存在。本案即属此情形，以市场价值法和成本法计算损失则是不恰当的。
3.区分商业秘密被披露的程度
秘密性是商业秘密主要特征之一，如果商业秘密被公开则丧失其秘密性，也失去了商业秘密存在的意义。商业秘密如果没有权利人公开，则权利人仍然在一定程度上还可以继续通过商业秘密获取竞争优势。因此在认定重大损失的过程中，必须要考虑商业秘密被披露的程度。有学者总结披露他人商业秘密包括三种情况：“第一种是告知特定的他人；第二种是向少部分人公开，例如在某种私下场合谈论其用不正当手段获得的商业秘密，或者在公共场合肆意谈论等，这是听众虽然仅是少部分，但从法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分；第三种是向社会公众公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等手段向社会传播。”[3]笔者认为，是否达到披露的情况下，必须考虑侵权人获取权利人商业秘密后对商业秘密采取的保护措施，如果没有采取保密措施，对于权利人而言，商业秘密则处于不可控状态。第一种情况尚未造成商业秘密被公开，而在后两种情况造成商业秘密则造成商业秘密处于确切失控状态，商业秘密进入公有领域。因此在计算重大损失时，必须要考量商业秘密被披露的程度，对于商业秘密被公开的，要考虑商业秘密价值彻底丧失情形，不仅要考虑权利人研发成本，还要考虑权利人因商业秘密泄露所造成收益损失。
综合上述，商业秘密来源是否合法、是否被使用（不包括披露）、是否被披露三个部分，可以组合出实践中的八种行为（见表一）。
其中，最轻的行为是第①种行为：商业秘密来源合法，既未使用也未披露，此种行为不属于犯罪行为。而最严重的行为是第⑧种行为：不但商业秘密来源非法，且该商业秘密既被使用又被披露。在这八种行为中，一共有七种行为（图表中②-⑧行为）属于《刑法》第219条所列举的行为。除了对第⑤种以不正当手段获取商业秘密但未进行使用和披露的行为有争议外，对于其他行为属于犯罪行为都没有异议。笔者上文也已分析第⑤种应属于犯罪行为。侵犯商业秘密违法行为类型多样、必然导致商业秘密被侵犯结果也各不相同，不同的行为对应不同的损失结果，而不同损失结果则有不同的损失判定方法，这是刑法上犯罪行为与犯罪结果间因果关系的判断。
（二）行为与损失因果逻辑关系确认
1.来源非法造成商业秘密权属转移损失（A）
对合法获取商业的行为，一般属于支付了相应的对价，不应计算损失。侵权人通过不正当手段获取他人的商业秘密，是属于没有通过自己投入研发费用或获得他人许可的情况下获取商业秘密，此种行为所造成损失表现为权利人应获取的许可费用没有获取，而从侵权人角度而言，表现为节省了投入成本。因此对于单纯以不正当手段获取商业秘密行为的损失认定，可以用权利人的许可费或投入成本进行计算。
2.使用造成权利人收益减少/侵权人违法所得（B）
如果侵权人仅获取商业秘密但没有对商业秘密进行利用，损失应仅计算来源非法所造成商业秘密权属转移损失（A）。但侵权人继续使用商业秘密会给权利人造成进一步的损失。这些损失从权利人角度而言可以体现为权利人市场份额下降、销售量（价格）下降，还包括权利人可以将商业秘密许可他人使用的许可费损失，这方面损失可以简述为权利人收益减少。权利人的损失还可以从侵权人违法所得体现出来，侵权人违法所得主要体现为产品销售额增加、毛/净利润增加，还可以表现为侵权人再次将商业秘密许可给第三人使用收取许可费，又或将商业秘密作为投资入股等，这可以简述为侵权人违法所得。
3.披露造成商业秘密的市场价值丧失（C）
披露是指将商业秘密予以公开，而商业秘密的最主要特点就是具有保密性，商业秘密被披露公开后会丧失其保密性特征，并进入公知领域，进而彻底丧失其价值，因此对于披露商业秘密所造成的损失应该按照商业秘密的价值丧失进行计算，这种价值体现为商业秘密的市场价值，对于市场价值的计算方法，在实践中一般包括商业秘密的研发成本、当期利益损失、预期利益损失等因素。
4.原则：损失计算方法的组合
商业秘密犯罪行为方式不同，会导致对法益侵害程度不同，不同法益侵害结果的损失计算方法也应不同。综合上述犯罪行为排列组合为七种方式，必然出现了七种不同的法益损害结果，而这七种损失结果相对应为七种损失计算方法：A、B、C、A+B、A+C、B+C、A+B+C（具体对应关系见表一）。当然对于以相加方法计算损失的，每个因子都可以作为单独的计算损失方法，如在A+B方法中，A或B都可以单独作为损失认定方法。
5.例外：重合的排除
上述不同损失方法内部可能会发生重合现象（见下页表二黑体字部分），对重合部分应只计算一次。（1）A∩C中成本法会发生重合，因为权利人的权属转移损失（A）主要表现为权利人了付出研发或引进技术而支出费用，侵权人不正当获取商业秘密并未支出这些成本。但在商业秘密的市场价值丧失损失（C）中，往往也会以成本是作为市场价值计算要素。所以通过成本法计算损失在A、C可能会同时出现，此时必须将投入成本重复计算的部分剔除。（2）A∩B中许可他人使用费会发生重合。在侵权人不正当获取商业秘密的情况下，权利人损失可以是没有收取授权许可费。而在侵权人未经授权许可使用的情况下，许可费损失也是可以作为计算权利人损失考量因素。所以许可费在A、B可能同时出现，此时必须将许可使用费重复计算的部分剔除。
（三）位阶关系：权利人损失与侵权人违法所得间的选择
虽然司法解释明确了可以从权利人损失与侵权人违法所得两个角度来计算损失，但在刑事实践中司法人员却偏好以侵权人违法所得作为认定重大损失的首选方法。导致这种现象出现的原因是传统司法实践中从权利人角度认定损失难以用证据证明或者精确计算，而以侵权人获利来代替计算权利人损失，却容易使用证据证明，不但便于计算，侵权人也往往不会提出异议。因此，以权利人违法所得认定损失的方法为司法机关乐意接受，并逐渐成为司法习惯甚至被认为是优选方法。但笔者观点相反，以权利人角度认定损失的方法应优先于以侵权人所得认定损失的方法。
1.侵权人违法所得仅属替代方法
从侵权人违法所得司法实践进路可以发现，该认定方法是刑事司法领域向民事法律借鉴而来的。有笔者就曾详细总结实践中重大损失认定递进关系：“造成权利人的重大损失”→相关司法解释进一步确定为“造成权利人经济损失的具体金额”→反映“权利人的经济损失”最有力、逻辑自洽的观点是“权利人利益损失说”，但欠缺可操作性→理论和实务借鉴其他“认定民事损失”方式予以弥补。[4]而在民事损失认定路径是，根据《反不正当竞争法》第20条规定，被侵害者损失难以计算的，赔偿额为侵权人侵权所获得利润，并承当被侵害者调查侵权支付的合理费用。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第1款规定：“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的赔偿数额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《专利法》第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”在以上商业秘密损害赔偿额民事法律中，可以看到刑事司法中以侵权人违法所得认定损失的方法是从民事司法实践中侵权人获利、许可使用费等认定方法借鉴而来，并非原属于刑事司法中重大损失认定方法，是刑事司法实践中基于从权利人角度认定损失较为困难而采取的替代方案。虽然在2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》出台后，司法解释明确了侵权人违法所得是认定权利人的重大损失方法之一，但不能简单以条文形式上的并列关系而否认其仅是替代方案的本质。
2.以侵权人违法所得认定损失的方法存在缺点
以侵权人违法所得认定损失存在以下缺点：（1）如果侵权人低价倾销商品，但还是还按照侵权人违法所得来认定损失，会很难达到定罪标准。但恰恰低价倾销给权利人造成损失比按照市场正常价格销售给权利人所带来经济损失更大，对其商业秘密市场竞争优势的冲击属于更大的冲击。（2）侵权人获得商业秘密，但却将该商业秘密披露，使权利人彻底丧失竞争优势，但该行为中侵权人并未获得违法所得，此情形将无法计算损失。上述这两个问题都是以侵权人违法所得方法所没法解决的，但可以通过权利人角度解决损失认定的问题。
三、内部审查——具体方法的合理性审查
（一）成本法
实践中计算成本主要包括研发成本和购买成本（引进技术支出费）等，购买成本主要是指权利人不是通过自行研发而是从他人处购买或获得使用许可所支出的费用等。但如果当事人是自主研发技术，则存在技术的人财物的投入成本。在司法实践中一般有两种方法计算这种研发成本：历史成本法和重置成本法。历史成本法，是权利人研发技术原始实际支付的人财物成本为标准进行计算的方法。重置成本法是指重新购置和建造商业秘密所需要成本为依据的方法。在无形资产评估中较多采用重置成本法。但笔者认为首先应该选择采用历史成本法，因为采用历史成本法比较客观和便于核查，历史成本是研发过程有原始依据确定，比较直观的反映权利人的投入。同时在历史成本法中，必须要剔除与商业秘密研发无关的投入。一般只有无法核实权利人历史成本时，才可以采用重置成本法。譬如一项技术的完善是在生产过程日积月累逐步完成的，没有办法准确计算出研发的投入，则可以通过重置成本法进行计算。
（二）收益减少法
收益减少法包括权利人现实已经减少的收益和未来预期减少收益。（1）现有利益的减少。是指因侵权行为所导致的商业秘密产品市场份额减少、市场价格降低、市场竞争力下降等。此种计算方法必须注意现有利益减少，即包括销售量的减少，也包括销售价格的减低，以权利人被侵权前后的总利润差额计算损失。计算的方法为侵权行为发生后“权利人产品销量减少额×原利润+侵权后已销售产品数量×利润减少额”。在这里一般要求要证明权利人销量减少、利润降低原因是由于侵犯商业秘密所造成的，对于非因侵权行为造成的损失不应计算损失利益内。（2）预期利益的减少。预期利益在理论和实践中争议较多，此种方法计算损失一般为权利人极力主张，但也往往为侵权人所竭力反对。主要原因在于此种方法计算所依据的如商业秘密利用周期、市场容量、供求状况等因素具有相当不确定性。譬如预期的时间跨度究竟是多少合理，一年还或是五年？笔者认为，预期利益的减少仅在商业秘密已经被披露公开的情况下才可以使用，如果商业秘密仍然具有秘密性，说明权利人仍然可以获取一定程度的预期利益，此时在计算损失时不应纳入预期利益。
（三）违法所得
《立案追诉标准的规定（二）》明确了侵犯商业秘密违法所得50万元可以立案追诉。但司法实践中对违法所得内涵有不同理解，一般计算方式主要有以下几种：（1）侵权人/权利人销售总额（2）侵权人/权利人毛利润（3）侵权人/权利人净利润（4）行业平均利润（5）侵权人许可第三人使用费（6）侵权人用商业秘密入股折价等。司法实践中前四种的计算方式（七种方法）一般是按照“侵权产品的数量×单价（利润）”计算出违法所得。而单价（利润）又有七种计算方法：侵权人（权利人）销售单价、侵权人（权利人）毛利润率、侵权人（权利人）净利润率、行业平均利润率。这七种计算方法分歧的本质是依据产品销售价、还是以产品毛利润率或净利润率来计算侵权人违法所得？是基于侵权人还是权利人的销售价格来计算违法所得？对这两项内容司法解释也没有具体指明。笔者认为，（1）违法所得应是净利润。因为将商业秘密投入使用，必须要购置厂房、机器等，投入人力成本和原材料成本，这些花费是为了使用商业秘密而支出的犯罪手段成本，并不是侵犯商业秘密犯罪行为所导致的结果，而净利润是侵犯商业秘密行为所带来的结果，同时也是侵权人所追求的结果。因此以净利润计算违法所得是恰当的。（2）应以权利人的净利润率计算违法所得。如前文已述，重大损失是侵权人给权利人所造成的损失。侵权人若是越低价销售则给权利人造成的损失就越大，但若以侵权人的低价来计算损失反而更难达到50万元数额标准。而以权利人净利润率计算损失则不但可以避免这种情况的发生，而且也能客观反映权利人的实际损失情况。行业平均利润率虽然可以从侧面反映损失情况，但与所涉商业秘密不存在直接事实和证据关系，不建议采纳使用。对于直接出卖或者转让商业秘密，以出卖或者转让金额认定违法所得。将商业秘密用做股权出资，以投资入股的方式占股权的实际金额，直接认定为侵权人违法所得。
四、小结
结合上文分析，在本案中，由于商业秘密尚未被披露，权利人可以继续使用商业秘密，因此不宜使用成本法、市场价值法计算损失，而可以用许可费方法计算损失。在约定600万元许可费与30万许可费首付款之间，应选择约定600万许可费。因为将商业秘密许可并交付给他人使用即已经实现了将商业秘密转移给第三人，完成了侵犯商业秘密的犯罪行为。犯罪行为所造成的损失从权利人角度体现为权利人没有获得应得的商业秘密许可费，从侵权人角度言其违法所得也应体现为第三人应支付的许可费600万元。但如果仅将首付款30万元计算为损失，表明何某能否构成犯罪并不取决于何某本人的行为，而是取决于第三人何时支付多少费用，这不符合刑法基本原理，本案重大损失应计算为许可费600万元。虽然司法实践中重大损失认定方法多种多样，立法和司法解释也没有明确的规定。然透过个案，可以总结具有一定的规律性的区分，司法实践中隐藏了相关规律，从行为与结果的因果性外部审查，以及具体方法内部合理性审查，可以实现认定方法的逻辑自洽，实现重大损失认定的科学性与合理性。在此必须说明影响重大损失认定因素太多，“重大损失数额是无法进行精确计算的，司法实践中可以估算、匡算，不必苛求精确”。[5]
注释：
[1]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第232页。
[2]陈兴良：《侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定》，载《刑事司法指南》总第54集。
[3]赵永红：《侵犯商业秘密罪危害结果的认定》，载《人民检察》2004年第7期。
[4]杨帆：《侵犯商业秘密罪"重大损失"司法认定的困境、成因及突破》，载《政治与法律》2013年第6期。
[5]陈兴良：《罪名指南（下）》，中国人民大学出版社2007年版，第584页。