“煽动颠覆国家政权罪”怎么界定？
小柯
颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪，对一般公众而言十分陌生，到底什么样的行为才算颠覆国家政权或煽动颠覆国家政权呢？
某报1月14日发表题为《“7律师”犯罪否，惟法院说了算》的评论员文章，文章透露，去年7月被拘留的北京锋锐律师事务所7名“人权律师”或助理近日被正式逮捕，这7人被指控犯有颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪。
颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪，对一般公众而言十分陌生，到底什么样的行为才算颠覆国家政权或煽动颠覆国家政权呢？
不完全等于“反革命罪”
颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪是1997年新修《刑法》中加入的罪名条款，与此同时1997年的《刑法》也取消了“反革命罪”，据此有些分析就认为颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪是“反革命罪”的替代。但是与政治色彩十分浓厚的“反革命罪”相比，颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪的范围要小得多。
反革命最早出现在法国大革命中，在西方语境里，反革命与革命同属中性词，但是世界上第一个无产阶级政权苏联成立之后，反革命在社会主义国家语境里就带有严重的负面色彩。1927年2月9日，武汉国民政府专门制定了一个《反革命罪条例》，意味着中国历史上首次立法将“反革命”定为一种刑事罪名。新中国成立之后的1954年，“反革命罪”被写入宪法。
改革开放之后，经历过多次政治运动的有识之士对“反革命罪”开始反思。1980年，中国人民大学法律系二年级学生徐建写出《“反革命”罪名科学吗？》的论文，这是1949年以后第一次有人正式质疑“反革命罪”。而直到1997年，新修《刑法》才取消了这一罪名。
考虑到社会发展的变化，“反革命罪”下认定的犯罪行为在新形势下依然存在，但并不认为是“反革命”，所以在新《刑法》中加入了危害国家安全罪、颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪。
不看结果看行为
颠覆国家政权罪客观方面表现为组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。这里的颠覆，是指以非法手段推翻或篡夺国家现政权，包括中国各级权力机关、司法机关、军事机关、中央和地方人民政府在内的整个政权。本罪属行为犯，本罪的构成，不要求有颠覆政府的实际危害结果，行为人只要进行了组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为，不管其是否得逞，只要查明犯罪分子以颠覆政府为目的而进行了秘密谋划活动，就足以构成本罪。
煽动颠覆国家政权罪，是指以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。本罪在主观方面表现为故意，具有颠覆或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的恶意。行为人只要具有以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为，不管其所煽动的对象是否相信或接受其所煽动的内容，也不管其是否去实行所煽动的有关颠覆活动，均不影响犯罪的构成。
从以上解释可以看出，颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪与一般犯罪行为的认定标准有些许不同，比如一般的故意杀人罪，需要的犯罪客观要件是受害人死亡，如果没有则可以定性为故意伤害罪或者寻衅滋事罪。但是颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪并不需要颠覆或者煽动颠覆的结果，只要存在认定的犯罪行为，都可以被定罪，所以这也给了法官很大的自由裁量权。
抗议不等于颠覆，批评不等于煽动
颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪由于是新设的罪名，但是其根源又可以追溯到“反革命罪”上，所以在执行的过程当中司法机关也时常不能准确把握。在这种情况下，出现一些利益申诉以及批评现象，偶尔会被错误地定性为颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪。
在实际的执法过程当中，有一些被定性为颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪的公民，要么是检察院主动撤诉，要么是法院以证据不足，事实不清驳回。这其中很多都是因为由于自身遭受不公正待遇而进行的抗议行为或者自身利益遭受损失的批评行为。
比如说甘肃陈平福案。陈平福是一名普通的数学教师，下岗之后遭遇一场大病，加上孩子大学费用，陈平福不得不上街头卖艺。而在卖艺的过程当中遭遇到了城管以及救助站的不公正对待，陈平福便在网上发表了以自己的实际经历为主要内容的文章，他的文章大体分为两类：一类述说自己的经历；另一类表达对教育、官员贪腐及社会制度等问题的评论。正是第二类文章让其遭到涉嫌煽动颠覆国家政权罪的指控。
其律师何辉新在辩护词中写道：“指控一个有严重心脏病患者，一个年龄55岁，白发苍苍看起来近60岁，恢复第一届高考的大学本科生，一个下岗失业的文弱书生，试图以言论来颠覆一个拥有几百万军队和警察，拥有尖端科技、武器的世界强国的国家政权，显然是匪夷所思的。”
“法无明文规定不为罪”，在法治国家，最高法院和最高检察院都没有对“造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”作出明确的界定，故此罪与公民的言论自由如何作出严谨的、科学的区分，至今没有令人信服的标准，比如在何种情况下，发表何种言论就构成了犯罪。这也导致了在司法界对此罪的认定带有很强的主观性、随意性和模糊性。
但是值得庆幸的是检察院最终撤诉，陈平福无罪释放。其辩护律师何辉新认为这一结局是“法治的胜利”。
外国有无煽动罪？
颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪也并非中国独有。比如，德国刑法第90条b规定了针对宪法机构实施敌对宪法的诋毁犯罪；瑞典刑法典第16章第5条规定了煽动规避公民义务或者违抗公共机构的犯罪；意大利刑法第342条规定了侮辱政治、行政或者司法机构犯罪……在西方国家以煽动治罪的案件也时有发生。比如，美国在上个世纪就先后审理了申克邮寄反征兵传单，煽动军人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、张贴反对美国出兵的传单，呼吁军火业工人进行总罢工案等。
美国法典第115章第2385条提到了颠覆政府罪。这个法条规定，以下颠覆或摧毁政府的行为属于违法，违法者将被罚款或最高判处20年有期徒刑，判刑之后5年内不得在美国政府内担任公职。
列举的违法行为有：任何蓄意鼓吹、煽动、劝说或教唆他人有责任、有必要、值得或适于以武力、暴力或暗杀政府官员的方式颠覆或摧毁美国政府以及州、领地、特区、占领地政府或下属政治部门政府的行为；任何蓄意导致推翻或摧毁这类政府，印刷、出版、编辑、发表、传播、销售、散发或公开展示书面或印刷材料，煽动、劝说或教唆他人有责任、有必要、值得或适于以武力、暴力方式或企图颠覆或摧毁美国政府的行为；任何组织、帮助或试图组织社团、团体和集会，教唆、鼓吹或怂恿以武力、暴力方式、或者以这类社团、团体或集会成员或隶属人员身份故意从事颠覆或摧毁政府的活动。
宾夕法尼亚大学法学院教授戴杰指出：“在美国，我们只惩处鼓吹和宣传以暴力阴谋颠覆政府的人以及实际颠覆政府的行为。”有学者进一步指出，美国法典中的煽动颠覆政府罪的罪名若要成立，必须以通过暴力推翻政府为先决条件。1960年代，美国联邦法院还重申了“明显且即刻的危险”检测标准。