论职务犯罪指定居所监视居住的执行

【本期主讲】

闵丰锦，重庆市南岸区人民检察院侦查监督科助理检察员，法学硕士。在《重庆交通大学学报（社会科学版）》、《山西省政法管理干部学院学报》、《辽宁公安司法警官学院学报》以及《黑龙江省政法管理干部学院学报》等期刊上发表学术论文8篇，曾获第十届中国法学青年论坛主题征文三等奖、第二届检察官文联春联比赛二等奖。

内容摘要：职务犯罪侦查中，指定居所监视居住“决定与执行合二为一”的模式，有一定越位执行的非法之嫌，可能上升为非法证据的排除之痛。通过对职务犯罪指定居所监视居住执行模式的现状剖析，指出其中存在的法律变通和实践异化现象。立足于立法本意和厘清误区之上，以惩罚犯罪与保障人权为价值取向，构建“公安机关为主、基层组织参与”的职务犯罪指定居所监视居住执行模式。

关键词：职务犯罪 指定居所监视居住 非法证据 公安机关 检察机关

一、问题由来

“从公诉机关提供的视频资料可以看出对被告人在指定居所执行的人员是侦查机关而非法律规定的公安机关，故对被告人在指定居所监视居住期间所作的供述予以排除”[1]，某基层法院在2015年的一宗受贿案刑事判决书中如是写道。无独有偶，某中级法院也在2014年的一宗受贿案中也因辩护人出示的“公安机关出具的未执行监视居住的证明”而排除了被告人“监视居住期间的讯问笔录、同步录音录像”[2]。虽然二份判决未使用“非法证据”的字眼、也采信了羁押于看守所后的供述，但可以看出，在辩方提出在指定居所监视居住期间受到刑讯逼供等非法取证行为的辩解时，侦查行为是否符合法定程序显得尤为重要。实践中，职务犯罪指定居所监视居住“决定与执行合二为一”的操作模式无疑给侦查程序的合法性打上了一个问号，容易成为合理怀疑的起点、保障人权的诟病对象，甚至产生违反法定程序、造成非法证据排除的后果，不利于惩罚犯罪。

据不完全统计，近年来因侦查机关违法执行监视居住被法院排除有关证据的情况，如表1所示。

虽然仅为个案，但监视居住非法之嫌带来的排除之痛，并非毫无征兆。早在新刑诉法施行之初，河南省人民检察院副检察长李自民就撰文指出“被违法执行指定居所监视居住给下一步的刑事诉讼活动埋下隐患”，“如果辩护人提出对犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住存在执行场所、执行对象、执行主体不合法的问题，要求对这期间取得的证据作为非法证据予以排除，将使不少案件在公诉环节或审判环节滞留，造成工作被动”[4]，可谓一语中的。自2013年新刑诉法施行以来，指定居所监视居住在基本性质、适用条件、决定程序、执行模式等方面都存在一定的摸索性，各地检察机关的做法也不尽相同。本文采取实证研究方法，通过对职务犯罪指定居所监视居住执行模式的现状剖析，指出其中存在的法律变通与实践异化现象，并立足于立法本意和厘清误区之上，以惩罚犯罪与保障人权为价值取向，构建符合国情、有可行性的职务犯罪指定居所监视居住执行模式。

二、现状解读

（一）执法主体：检察主导执行

虽然搜集资料并不全面，但检察机关决定的指定居所监视居住，在执行层面少不了检察机关的参与，或者协助、或者主导、或者自行，往往由检察机关的司法警察参与执行。很多情况下，检察机关作出的刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕等决定，虽然刑诉法均规定“由公安机关执行”，但由于公安机关以警力不足为由不愿执行、检察机关以突破口供为据愿意执行，往往演变成检察机关将强制措施决定书交公安机关后，公安机关再出具执行委托书，表面委托检察机关协助执行，实际将执行权全部交给检察机关，形成实践中检察机关“决定与执行合一”的模式，变刑诉法规定的检警“互相制约”为“互相配合”。笔者以为，如果说“公安为主、检察协助”的执行主体还能在公检规定层面找到依据，那么“检察为主、公安配合”甚至“检察自行”的执行模式就有些于法无据，是一种变通的、打擦边球的做法，容易产生一定的执法越位嫌疑。

（二）执法理念：以侦查为目的

虽然学界普遍认为强制措施的价值是保障诉讼而非方便侦查，但实践中，“有效的监视居住一定是羁押化的监视居住”[14]的观念深入人心，直接反映在“全天24小时近身监控、三班倒、每班2～3人”的警“嫌”同住，甚至为了安全在居所内加戴手铐、脚镣、警绳等约束性械具执行。在惩罚犯罪的价值指引下，以便于侦查、突破口供为目的，监视居住在实践中的理念有所错位，同为价值取向的保障人权有所忽视。

（三）执法成本：羁押花费巨大

在羁押化监视居住的理念引领下，出于办案安全考虑，执行机关选择“全天24小时近身监控”的执行方式、“宾馆、招待所”等执行地点、每人每天至少3000元的开销、每天至少6人的警力配备，足见物力人力财力的昂贵成本。资源缺位的现状下，检察机关和公安机关不得不想尽办法各行其是，有的以大局名义动员单位其他部门干警排班看管，有的以专案名义抽调下级单位干警协助看管，有的以缺人名义招聘大量编制之外协警负责执行，有的以协助名义委托保安公司或者宾馆老板看管，有的以合作名义使宾馆、招待所等场所少收甚至不收租金。从此角度看，公安机关以“警力不足、经费不足、精力不足”的理由不愿执行监视居住，有相当程度的现实性。

三、理念剖析

（一）检察机关能否主导执行

有检察官从实践中公安机关执行的有名无实、职务犯罪侦查的保密要求、检察机关法警的能力具备等方面入手，提出了“应赋予检察机关的司法警察对职务犯罪嫌疑人监视居住执行权”[15]的立法建议。笔者以为，法治本身是一种有缺憾的制度文明，有着自身的局限性，要避免陷入盲目的立法万能论误区，不能遇到问题就空谈修改法律。一方面，且不说刑诉法修改不久不宜再次修法，新刑诉法之所以依旧规定“监视居住由公安机关执行”，显然是考虑了公安机关与检察机关之间“互相制约、防止权力滥用”的因素，认为“监视居住的执行主要在基层，公安机关的派出机构一直设到社区，民警每天工作在社区，而检察机关在社区没有派出机构，检察官的职能和警力也决定了难以对监视居住的犯罪嫌疑人和被告人做到全天候监督”[16]。另一方面，“检察参与执行”并无法律层面依据，实践中不好把握检察机关“协助执行”的程度，一旦从监控录像中看到居所内的执行人员只有检察人员，此时“协助”就有“主导”的嫌疑，容易成为辩方程序不合法的起点，“表1”载明的蒋某受贿案中法院即以此为由排除了有关证据。有学者认为，必要时“检察机关协助公安机关执行监视居住”的规定“必然会导致检察机关寻找对其侦查有利的地点实施指定居所监视居住，甚至检察机关会成为事实上的执行机关。势必增加刑讯逼供和违法办案的风险，不利于保障人权”[17]。

（二）能否采取“24小时近身监控”的执行模式

有观点认为，“新刑诉法规定，指定居所监视居住可以采取电子监控、不定期检查等监视方法，其中‘等字代表未穷尽，可以理解为还包括其他方式，比如必要时可以派人24小时看护”[18]。笔者认为，新刑诉法规定了指定居所监视居住执行方式主要是电子监控、不定期检查、通信监控，“24小时近身监控”的执行方式不仅违背立法理念，更在实践中耗费大量警力直接导致公安机关无力执行；在此执行模式下，往往有24小时看护甚至近身看护，如睡觉时嫌疑人戴手铐睡在二位法警中间、另二位法警不睡觉轮班，这种24小时的人身“看护”实为“看押”甚至比羁押强制性更甚。正如有检察委员会专职委员认为，“24小时看押无异于比逮捕措施更加严厉的一种单独羁押，这就显然违背了指定居所监视居住作为羁押替代措施的立法精神”[19]。

（三）能否采取固定场所作为指定居所

有观点认为，“只要是在同一地点长期多次执行指定居所监视居住，即使原来不是专门的办案场所也演变成了专门的办案场所”[20]。笔者以为，依法律规定，指定居所应当符合否定和肯定两个方面的要件：一方面，从否定角度；（1）固定居所不是羁押场所——不能采用全天24小时，约束性械具执行（有自杀倾向的，应当坚决逮捕）；（2）固定居所不是办案场所——检察院的侦查人员不能涉足该场所，不能在居所内讯问（必须以合法的传讯手续将嫌疑人提解到检察机关办案区讯问），可以要求嫌疑人反省、自书材料；（3）固定居所不是办公场所——不能在与检察院办公区一层之隔的所谓“休息区”“接待室”。另一方面，从肯定角度；（1）固定居所是生活场所——符合基本生活条件，如有床、有饮水、有卫浴等；（2）固定居所是监管场所——监控录像无死角全覆盖，房间内有报警设备；（3）固定居所是安全场所——符合安全预案，如去掉门锁、加装窗栏、棱角软包等。笔者以为，只要夯实公安机关监视居住的执行主体身份，检察人员不涉足指定居所的监管工作，在警力较强的派出所辖区内，建立符合生活、监管、安全条件的固定场所为指定居所，是符合立法原意的。

四、模式构建：从执行主体到监管模式

（一）公安机关为主、基层组织参与

1.以公安机关为主体。笔者以为，利益对于人们的活动具有决定意义上的支配作用，公安机关之所以不愿意执行，根本原因是公安机关目前绩效指标中并不包括对检察机关决定的监视居住之执行考核，不是能力问题而是态度问题、认识问题。在刑事案件逮捕、起诉等众多考核任务应接不暇的现状下，出于个体利益的局部考量，公安机关并不愿为不属于自己职能的职务犯罪侦查枯坐嫁衣，进而忽视了反腐败的大局利益。换言之，检察机关决定指定监视居住的都是涉案金额50万元以上或者有重大影响的贿赂案件，倘若公安机关以反腐败的高度、以大要案的态度正确认识监视居住的执行，以基层派出所的社区民警为监管主体，加上适当、及时的财政补助，想必资源缺位也容易迎刃而解。

2.以基层组织为参与。走群众路线是一大法宝，反腐败斗争涉及最广大人民群众的根本利益，有必要发动人民群众的无穷力量，参与到职务犯罪侦查的监视居住工作中。有反贪干警认为，“公安机关应该做好与被监视居住人所属的居民委员会和社区民警的协调工作，保证同时有至少2名干警或社区工作人员履行监视职责”[21]。笔者设想，可以将指定居所设置在党组织完善、功能齐全的法治社区，吸收基层组织为参与，在社区民警的统领下，由党性强、觉悟高的社区居委会工作人员担任流动巡查员，不进入指定居所内、不直接接触监视对象，在指定居所外明察暗访查看监视对象是否离开住处、是否与他人会见等，发现情况立即汇报社区民警。

（二）非羁押、电子化

1.建立非羁押式监管模式。有基层检察长认为，“重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住，为了保障侦查工作的顺利进行，公安机关应当对被监视人进行主动的、实时的、不间断的严密监视”[22]。笔者以为，不必采取有羁押之嫌的“24小时近身监控”，公安机关可以采用电子监控、通讯监控、不定期检查的方式进行监视，以突出监视居住的非羁押性；可以将实时监控接入监管民警在派出所的办公电脑，如果监视对象违反应当遵守的规定，立即干预和制止。

2.建立公安执行卷宗制度。公安机关每案制作独立的监视居住执行卷宗，将检察机关的决定文书、嫌疑人监视居住之前的体检报告、由嫌疑人及监管人员签字密封的居所同步录音录像、监视居住执行笔录等载卷，作为执行内卷存档。

3.建立同步录音录像制度。可以采用电子监控“在镜头下办案”，安装不留死角的同步录音录像设备和报警系统，“全程、全面、全部”同步录音录像后，以日为单位，回放确认、刻盘分装，由监视对象与执行人员密封签字。监控视频不作为证据附卷，但嫌疑人或律师提出存在检察执行、疲劳审讯、刑讯逼供辩解的，应将指定监视居住场所的监控录像移送法院审查。

4.建立突发事件处置机制。一方面，落实执行前体检制度，办案部门将犯罪嫌疑人送到指定医院进行体检，并将体检材料移送公安机关存档，没有体检不予执行；另一方面，夯实执行中医疗保障，与居所临近医院建立联动机制、开辟绿色通道，公安机关监管民警实时关注嫌疑人的思想动态、情绪变化和身体状况，嫌疑人有健康隐患的及时派遣医生或者护士在场，作好突发事件应对。

五、结语

虽然检察机关参与自侦案件监视居住的执行较为普遍，但近年来二宗受贿案中“监视居住期间嫌疑人供述”的排除在相当程度上说明了问题的严重性。指定居所监视居住作为减少羁押的替代措施，检察机关主导执行于法无据，再次修改法律更不现实，只有回归立法本意，坚持“惩罚犯罪与保障人权”相结合，坚持公检“分工负责、相互配合、相互制约”，坚持监视居住“决定与执行分离”，加强公安机关执行的可行性。笔者提出了以“公安机关为主、基层组织参与”为主体、“非羁押、电子化监控”的执行模式，供各位思考。

注释：

[1]参见：贵州省贵阳市南明区人民法院蒋某受贿案（2014）南刑初字第478号刑事判决书。

[2]参见：安徽省淮南市中级人民法院曹某受贿案（2013）淮刑终字第00027号刑事判决书。

[3]数据参见曹宪强：《刑一庭当庭作出非法证据排除决定》，http：//sxllzy.chinacourt.org/article/detail/2014/06/id/1320604.shtml，访问日期：2015年6月9日。

[4]李自民、康健民、刘怀印：《论指定居所监视居住执行监督制度的完善》，载《河南社会科学》2014年第1期。

[5]数据参见潘金贵、刘昕：《检察机关适用指定居所监视居住实证研究》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015年第4期。

[6]数据参见吴杨泽：《“变通”视角下的指定居所监视居住——以S省检察机关为例》，孙长永主编：《刑事司法论丛（第2卷）》，中国检察出版社2014年版，第85页。

[7]数据参见聂学强：《济源检察分院反贪局对采取指定居所监视居住措施情况开展自查》，http：//www.hnfzb.com/jypd/jcy/html/36008.html，访问日期：2015年6月10日。

[8]数据参见谢小剑、赵斌良：《检察机关适用指定居所监视居住的实证分析——以T市检察机关为例》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2014年第5期。

[9]数据参见陈兰、孙寅平：《特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住的三个问题》，载《中国检察官》2014年第5期。

[10]数据参见邹定华、蔡春生：《2013年桂林市检察机关适用指定居所监视居住强制措施的调查报告》，载《中国刑事法杂志》2014年第1期。

[11]数据参见盛艳、王苏燕：《基层检察院针对特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住问题探究——结合江阴市人民检察院职务犯罪中适用情况研究》，载《法制与社会》2015年第4期（中）。

[12]数据参见孟传香：《自侦案件适用指定居所监视居住问题探究》，载《山西省政法管理干部学院学报》2014年第2期。

[13]数据参见徐小勇：《执行成本高易异化“指定居所监视居住”遭遇“慎用”》，载《新法制报》2013年5月8日。

[14]马静华：《公安机关适用指定居所监视居住措施的实证分析——以一个省会城市为例》，载《法商研究》2015年第2期。

[15]刘培莹：《应赋予检察机关对职务犯罪嫌疑人监视居住的执行权》，载《西部法制报》2014年7月26日。

[16]黄太云：《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》2012年第8期。

[17]姚战军、吴洁：《指定居所监视居住的法律适用》，载《人民检察》2012年第23期。

[18]李建明：《适用监视居住措施的合法性与公正性》，载《法学论坛》2012年第3期。

[19]熊红文：《检察机关适用指定居所监视居住问题探讨》，载《江西警察学院学报》2014年第2期。

[20]章其彦：《指定居所监视居住制度的立法完善》，载《人民检察》2013年第20期。

[21]马立众、马志强：《新刑诉法环境下监视居住在职务犯罪侦查中的应用》，http：//www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp？DMKID=115&XXBH=36985，访问日期：2015年6月10日。

[22]孙吉祥：《指定居所监视居住应当规范适用》，载《检察日报》2014年8月18日。