单方面实施聚众斗殴构成犯罪的认定
孙春德
一、基本案情
某日石某、苏某到洗浴中心洗浴，遇到素有旧怨的钱某、陈某等多人，双方因口角发生互殴，石某、苏某因人少势单被打后逃走。为报复，石某、苏某立即纠集孟某、王某等共七人再次赶往洗浴中心，此时洗浴的路人孙某、刘某正从门口出来，石某以为孙某、刘某是刚才互殴时钱某、陈某一方的人员，便招呼同伙围殴孙某、刘某，后被民警制止。经鉴定孙某、刘某伤情均为轻微伤。
二、分歧意见
第一种意见认为，石某、苏某等人无故殴打孙某、刘某的行为属于随意殴打他人，造成二人轻微伤，破坏社会秩序，根据最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，石某、苏某等人的行为构成寻衅滋事罪。
第二种意见认为，石某、苏某等人围殴孙某、刘某的行为属于多人共同实施的故意伤害，经鉴定孙某、刘某伤情均为轻微伤，未达到故意伤害罪的轻伤立案追诉标准，因而石某、苏某等人的行为不构成犯罪。
第三种意见认为，石某、苏某与他人互殴后，为了报复临时聚集多人继续实施互殴，孙某、刘某虽不是之前互殴时的对方人员，但属于犯罪对象认识错误，石某、苏某等人行为构成聚众斗殴罪。
三、评析意见
笔者赞同第三种意见，石某、苏某等人行为构成聚众斗殴罪。本案主要涉及两个问题：
（一）随意殴打他人构成寻衅滋事罪时，对“随意”的理解
在认定寻衅滋事罪时，随意殴打他人中的“随意”是指行为人主观上对自己殴打他人的行为意识没有自我控制，强调的是行为人的主观恶性，即出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非、借故生非等不法动机。而不是针对被害人被殴打的无辜性，不能根据被害人毫无理由被殴打而判断行为人“随意”，否则便无法解释犯罪对象认识错误的问题。例如，甲因经济纠纷蓄意伤害乙，因判断对象失误造成第三人丙轻伤，甲对犯罪对象认识错误，由于其预谋犯罪对象乙与实际犯罪对象丙均属于故意伤害罪构成要件的范围之内，甲行为应该构成故意伤害罪，虽然第三人丙受伤具有无辜性，但不能就此认定甲行为的随意性，甲行为不构成寻衅滋事罪。同样道理，石某、苏某等人殴打第三人孙某、刘某的行为也是犯罪对象认识错误，不属于随意殴打他人，不能认定为寻衅滋事罪。
（二）单方面实施聚众斗殴构成犯罪的认定
在司法实践中，单方面实施聚众斗殴构成犯罪是普遍存在的，主要包括以下两种类型：
第一种类型，双方均有斗殴故意，而斗殴时只有一方因聚集三人以上而认定为聚众斗殴罪，不要求斗殴双方都必须为三人以上。这种类型构成犯罪比较容易认定，一些地方的司法实践已经达成共识。
第二种类型，只有一方具有斗殴故意，并聚集三人以上与对方进行斗殴的，可以认定为聚众斗殴罪。对此，地方司法实践并不统一，对于只有一方聚集多人伤害他人的主观故意是单纯追求伤害他人后果，还是出于不法动机的斗殴故意，应当予以细分。
第二种类型聚众斗殴罪认定难点在于与多人共同故意伤害行为（包括不构成犯罪的故意伤害违法行为和造成轻伤的故意伤害罪）的区别，可以从客观表现、主观犯意、侵犯客体三个方面进行区分：
1.客观表现方面。聚众斗殴罪的行为构成在刑法理论上有争议：一种观点认为聚众斗殴罪是复行为犯，包括纠集多人和实施斗殴两个行为。司法实践普遍采用这种观点，判断是否构成聚众斗殴罪时，一般会考虑有没有聚众行为和斗殴行为。例如2006年上海市高级人民法院发布的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定：“本罪中的聚众是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时纠集行为”和“本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。聚众后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）认定”。2011年天津市公、检、法、司联合发布的《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》规定“聚众斗殴罪在客观方面由聚众和斗殴两个相互关联的行为复合构成。聚众是指以实施斗殴行为为目的，单方聚集三人以上的行为。聚众包括事先有预谋的纠集和斗殴现场临时纠集两种情况”和“仅实施了聚众行为，没有进行斗殴的，可以根据行为的实际危害程序，结合犯罪的具体形态，决定是否按犯罪未遂、中止进行处罚”。这两个规定认为聚众斗殴罪在客观方面包括聚众和斗殴两行为，进而指出具有斗殴故意仅实施聚众行为，而没有继续实施斗殴行为的，认定为聚众斗殴罪的未遂或中止。聚众斗殴罪既遂标准是行为人的聚众行为和斗殴行为先后实施完毕，不要求造成危害结果。
另一种观点认为聚众斗殴罪不是复行为犯，而是单一行为犯，聚众是斗殴的方式，表现为多人聚集在一起斗殴，并不要求在斗殴之前具有聚众的行为。这种观点在司法实践中并不流行，照此认为聚众仅仅是斗殴时的外在表现形式，否认犯罪构成包括斗殴前的聚众行为，那么首先会不当扩大聚众斗殴罪的认定范围，会将多人临时起意实施的偶发性故意伤害行为、寻衅滋事行为认定为聚众斗殴罪，模糊了聚众斗殴罪的认定标准，在实践中难以掌握。其次会无法判断聚众斗殴罪的未完成形态。行为人实施聚众行为后，由于意志以外的原因没有继续进行斗殴行为，按照这种观点将会认为不构成犯罪。如果不考虑事先聚众而只认定后续斗殴，那么聚众斗殴罪将仅需判断构罪与否，而不存在犯罪预备、中止、未遂的未完成形态，作为一种常见直接故意犯罪而言，这显然是不合理的。
因此，聚众斗殴罪包括聚众行为和斗殴行为，其中聚众行为包括事先有预谋的聚集行为和斗殴现场临时聚集行为两种情况。多人共同故意伤害行为客观表现多样，可以是偶发性的多人参与伤害，也可以是事先聚集多人后共同实施伤害，等等。
2.主观犯意方面。聚众斗殴罪主观上一般是出于报复他人、逞强好胜、寻求刺激等犯罪动机，目的是压制、震慑他人、称霸一方等，无视社会公共秩序，主观恶性较大，具有斗殴故意。而多人共同故意伤害行为往往是事出有因，目标明确，单纯追求造成他人人身伤害的后果，伤害故意比较明显。
3.侵犯客体方面。聚众斗殴罪和多人共同故意伤害行为侵犯的客体都包括社会公共秩序和人身权利。多人共同故意伤害行为侵犯客体侧重于人身权利，一般不考虑社会公共秩序，而聚众斗殴罪是严重扰乱社会公共秩序的犯罪，侵犯客体侧重于社会公共秩序，法益侵害性更大，人身权利为次要客体，其对人身造成的伤害一般比较轻微，如果造成重伤以上后果，则按照故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪处罚。
正因聚众斗殴罪的主观恶性更大、法意侵害性更严重，其入罪标准低于故意伤害罪，不要求造成轻伤后果，而且在某个方面聚众斗殴罪的法定刑要高于故意伤害罪，多次或持械聚众斗殴的可以判处3年以上10年以下有期徒刑，而多次或持械实施故意伤害行为的，如果不造成轻伤后果，则不构成犯罪。
根据刑法理论，只要行为人有犯罪故意，实施相应犯罪行为，造成危害后果，符合犯罪构成要件，就应当认定为犯罪，而不依赖对方是否具有犯罪故意。据此，综合上述三种区别，行为人只要主观上具有斗殴故意，客观上实施聚集多人并斗殴的行为，严重扰乱社会公共秩序，就应当认定为聚众斗殴罪。
综上分析，在本案中犯罪嫌疑人石某、苏某与他人互殴被打后，为了实施报复，临时聚集多人并对他人进行殴打，其主观上具有报复他人、压制对方、逞强好胜的斗殴故意，客观上实施了聚集多人、斗殴的行为，严重扰乱了社会公共秩序，虽然孙某、刘某不是之前互殴时对方的人员，但属于犯罪对象认识错误，其预谋犯罪对象钱某等人与实际犯罪对象孙某、刘某均在聚众斗殴罪构成要件的法定范围之内，不影响对其行为性质的判断，因此石某、苏某等人行为构成聚众斗殴罪。