审查逮捕阶段“不另行侦查”的规范理解与实务应用
吴超
摘 要：2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第304条审查逮捕阶段“不另行侦查”之规定是向侦查监督部门不享有侦查权这一制度设计的回归，同时第304条删去侦查监督部门有权复核证据之规定，但最高人民检察院多次重申侦查监督部门仍有权复核证据。司法实践中，复核证据的方法多具有侦查属性，似与“不另行侦查”的规定存在逻辑上的“冲突”。本文通过对“不另行侦查”进行规范上的探究，明确复核证据并不违背“不另行侦查”之规定，阐述讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人、“勘查”案发现场、进行“侦查实验”、组织“辨认”、询问有专门知识的人、调取刑事责任主体材料等复核证据的具体方法。
关键词：审查逮捕 不另行侦查 复核证据
一、规范与实务的“冲突”
2013年1月1日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第304条规定“侦查监督部门办理审查逮捕案件……应当审阅案件材料和证据，依法讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见……不另行侦查”。根据第304条规定，审查逮捕阶段不另行侦查，但可讯问、询问，而从程序属性看，讯问、询问均系侦查，似与“不另行侦查”的规定存在逻辑上的“冲突”。这就导致包括笔者在内的不少检察人员在办理审查逮捕案件的过程中，对于“能否讯问、询问”“如何讯问、询问”以及与之相关的“能否自行或通过公安机关调查取证”存在分歧。
大多数案件尚能凭在卷证据定案，仅需依据刑事诉讼法、刑事诉讼规则的规定讯问、询问即可，此类讯问、询问更类似于“告权”程序，并不过多涉及证据、事实等实质性问题，亦无需另行调查取证。但有少数案件，在卷证据并不充分，根据现有证据作出批准逮捕或不批准逮捕决定均存在一定的办案风险。为进一步查明案情，提高审查逮捕质量，需讯问、询问、调查取证，以获取有罪或无罪证据材料，但开展上述工作是否存在合法性依据则存在疑问。
根据刑事诉讼法、刑事诉讼规则的规定，办理审查逮捕案件，可以讯问、询问，对是否符合逮捕条件有疑问的、犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的等情况，应当讯问。因此，“能否问”这一问题可以依据法律规定得到肯定答案。
与此同时，刑事诉讼规则规定“办理审查逮捕案件，不另行侦查”，那么“如何问”即成为讯问、询问时不可回避的问题。检察官自当围绕在卷证据的矛盾之处讯问、询问，但在诉讼参与人提供新的言词证据时，检察官是否应当记录，记录后是否可以作为定案的根据；讯问、询问的界限在何处，如何讯问、询问才能不违背“不另行侦查”规定。
此外，办理审查逮捕案件不可回避的另一问题则是“能否取證”。一方面，能否接收诉讼参与人提供的和解协议、现实表现等实物证据，或通过公安机关调取上述证据；另一方面，在案件事实不明时，是否可以自行或要求公安机关采取现场勘查、侦查实验、组织辨认等带有侦查性质的措施。
实际上，讯问、询问、调查取证等具有侦查属性的工作，办理审查逮捕案件的过程中，一直被提倡和鼓励去开展，[1]但却鲜有人对其合法性基础和具体程序进行探究。在“以审判为中心”的诉讼制度改革的大背景下，“案件事实清楚、证据确实、充分”的办案要求与不另行侦查的具体规定之间的“冲突”愈发明显。基于此，笔者认为有必要明确不另行侦查的内涵，以期为第304条的理解与适用提供参考。
二、侦查监督部门的侦查权限问题
1980年《刑事诉讼法》规定“可作出补充侦查的决定”，办理审查逮捕案件可自行或退回补充侦查，且次数和时间均不受限。1997年《刑事诉讼规则》规定“可采取讯问、询问等侦查措施”，仍应在审查逮捕期限内进行。1998年最高人民检察院《关于对报请批准逮捕的案件可否侦查问题的批复》规定“不另行侦查，但可讯问、询问，可复核证据”，大大限缩了侦查监督部门的侦查权，是向审查逮捕程序的准审判属性靠拢，但仍未完全放弃通过侦查查明事实，“以保证批捕案件的质量，防止错捕或漏捕”。2013年《刑事诉讼规则》规定“不另行侦查，但可讯问、询问”，删去“复核证据”，进一步限缩了侦查监督部门的侦查权。
我国审查逮捕程序的发展历程从某种角度上说是侦查监督部门侦查权的限缩历程，这与无罪推定原则的逐步确立以及对审查逮捕程序属性认知的转变密切相关。根据2013年《刑事诉讼规则》的规定，侦查监督部门仅有权讯问、询问，而无权“复核证据”，司法解释之所以删除侦查监督部门有权“复核证据”的规定，也正是朝着侦查监督部门享有侦查监督权但无侦查权的制度设计回归。
但仅凭这一修改是否就能够认为最高人民检察院已否定侦查监督部门有权“复核证据”？应当说，并非如此。最高人民检察院孙谦副检察长组织编写的《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》一书第255页对《刑事诉讼规则》第304条进行了详细解读，明确侦查监督部门有权对公安机关提请批准逮捕犯罪事实的矛盾点进行个别证据的复核；最高人民检察院侦查监督厅组织编写的《刑事案件审查逮捕指引》一书第16页写明“必要时，可以对关键证据进行复核”；再次，最高人民检察院、公安部2015年10月13日印发的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》第4条规定“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性……必要时可以核实相关证据”；最后，2010年最高人民检察院检察委员会通过、至今仍适用的《人民检察院审查逮捕质量标准》第10条明确规定“办理审查逮捕案件，认为证据存有疑问的，可以复核有关证据”。
综合上述两部著作和两个文件精神，最高人民检察院仍承认侦查监督部门享有“复核证据”的权力，但同时应当注意两点：其一，“复核证据”应当针对个别、关键证据，如非如此，则属借“复核证据”之名行“全面侦查”之实。其二，“复核证据”的方式未做规定，根据实践总结，一般可采取审阅案卷、讯问、询问、组织“辨认”、“勘查”案发现场、进行“侦查实验”等方式，下文详述。endprint
三、“不另行侦查”的三个基本问题
（一）能否问
在现行规范下，审查逮捕阶段可以讯问、询问，特殊情况下应当讯问，应无疑义，但其理论依据尚需明确。2012年《刑事诉讼法》修改时，关于是否规定审查逮捕阶段可以讯问、询问，存在支持和反对两种意见。支持者多从讯问、询问程序查明事实的功能出发，认为通过讯问、询问能够核实证据、排除疑点，实为必要。反对者则认为，刑事诉讼基本原则已明确侦查监督部门仅有侦查监督权而无侦查权，讯问、询问均属侦查措施，故审查逮捕阶段不能讯问、询问。虽然刑事诉讼法最终定审查逮捕阶段可以讯问、询问，但与刑事诉讼法同时实施的刑事诉讼规则承继了审查逮捕阶段不另行侦查的规定。从体系解释和目的解释的角度看，立法者将侦查监督部门的讯问、询问定位于类似《刑事诉讼法》第37条第4款规定的辩护律师“核实证据”程序，而非侦查程序，其目的是为了对卷中证据进行复核。
（二）如何问
立法既已明确审查逮捕阶段的“讯问、询问”非侦查程序，则审查逮捕阶段的“讯问、询问”不得对提请批准逮捕案件以外的罪行进行侦查，[2]而仅能核实卷中证据的矛盾之处。基于此，审查逮捕阶段的讯问、询问应当以侦查机关所移送案卷的侦查范围为限。讯问、询问应当围绕卷中存在疑问的证据、待证事实，向其核实证据的客观性、关联性、合法性，以查明待证事实，而不得就卷中证据未指向的事实“另行侦查”。以多次盗窃案的讯问为例，讯问应围绕卷中已有的每一次盗窃的时间、地点、手段、对象等待证事实进行，适时将书证物证、辨认笔录、鉴定意见等实物证据展示给犯罪嫌疑人，听取其意见。如果犯罪嫌疑人另供述卷中尚未记录的盗窃事实或其他犯罪事实，仅应简单记录后列入补充侦查提纲，不需也无权进一步详细讯问。
同时，《刑事诉讼法》第86条又规定侦查监督检察官可就有无社会危险性、侦查活动是否存在重大违法行为等特殊问题进行讯问，此处的讯问系发现卷外事实的行为，属侦查行为，可视为特殊规定。
（三）能否取证
谈及“能否取证”问题，首先应当明确此处的“取证”并非侦查意义上的取证，其目的也不是为了直接获取证据，而是为了对卷中现有证据进行复核，所获取的材料系证据材料而非证据。上文已经述及侦查监督部门可以采取审阅案卷、讯问、询问、组织“辨认”、“勘查”案发现场、进行“侦查实验”等方式复核证据，鉴于立法已经明确讯问、询问的程序，此处主要论述讯问、询问之外的复核证据方法。
一是“勘查”案发现场。刑事案件的侦查过程是一个搜集证据还原案发时案发现场所发生之事的过程，而案发现场作为案件发生地，在整个案件事实构成要素中占据基础性地位，走访案发现场或对案发现场进行勘查成为侦查的一个重要方法。在英美法系国家和部分大陆法系国家，检察官带领警察进行侦查，享有侦查指挥权的同时意味着亲历整个侦查过程，其中当然包括“勘查”案发现场。在我国，非职务犯罪案件侦查权在进入审查起诉阶段前由公安机关独享，侦查监督部门仅在公安机关进行大量侦查后提请批准逮捕时才第一次接触案件，所获悉的案件信息是经过公安机关加工和处理的第二手信息，信息传递过程客观上的传导误差和办案人员主观上的认知偏差，会导致案卷信息并不一定能够真实反应案件事实，对案发现场信息的描述也可能存在偏差。一般情况下，案发现场信息并不会影响案件事实的最终认定，但在某些情况下，案发现场信息对于在卷证据的证明力甚至证据能力存在重要影响，“勘查”案发现场实为必要。
例如，笔者曾办理一起持枪故意杀人案，[3]犯罪嫌疑人始终辩称自己瞄准的是被害人脚下的台阶而非被害人，仅凭在卷证据无法判断其辩解的真伪，为核实其辩解的真伪，筆者到案发现场进行走访，发现案发时犯罪嫌疑人所处位置根本不可能看见台阶，结合其他证据排除了犯罪嫌疑人辩解。再如，笔者曾办理一起放火案，卷中虽有现场勘验笔录和监控录像，但不能反映出案发现场的全貌，无法认定犯罪嫌疑人的行为是否给案发现场周边财物造成现实危险，笔者到案发现场走访后发现犯罪嫌疑人纵火地点距周边易燃物距离均较远，对周边财物造成现实危险的可能性较低，结合其他证据认定犯罪嫌疑人的行为构成返放火罪证据不足。此外，发生在商场的盗窃类案件中，犯罪嫌疑人和被害人关于案发现场柜台、试衣间等位置的描述往往不甚一致，有时这些细节会影响到案件事实的准确认定，甚至会影响到罪与非罪，检察官走访案发现场直接了解相关细节信息，有助于准确认定案件事实。
二是进行“侦查实验”。侦查实验是指为了确定与案件有关的某一事件或者事实在某种条件下能否发生或者怎样发生而按照原来的条件，将该事件或者事实加以重演或者进行试验的一种侦查活动。[4]根据这一定义，进行侦查实验的主体为享有侦查权的侦查主体，客观上要求对某一事件或者事实发生的条件进行高度相似的模拟，要求较高，专业性较强，审批较为严格，实践中较少采用。但侦查实验本身具有的还原性决定其对于确定某一条件下能否发生某一事件或者事实较为有效、直接和直观，必要时进行侦查实验有助于准确认定案件事实。
从证明方法的角度来看，侦查监督部门进行“侦查实验”是为了运用逻辑和经验法则确定卷中某些证据的真伪，并非为了独立形成一份证据，并不违背侦查监督部门不享有侦查权的制度设计。侦查监督部门为复核证据所进行的“侦查实验”并非侦查意义上的侦查实验，而是为了确定某一证据的真伪对相关事件或者事实进行重演的行为，不必遵循严格的审批程序，也无权形成侦查实验笔录，而只能形成一份办案说明。同时，由于侦查监督部门不具备专业的技术条件，仅能进行一些较为简单的侦查实验。仍以上文所述的持枪故意杀人案为例，在排除犯罪嫌疑人所作的其瞄准目标为台阶的不合理辩解后，需要进一步确定其瞄准的目标，为此笔者在走访案发现场的同时进行了“侦查实验”。发现案发时犯罪嫌疑人所在位置只能看到被害人胸部以上部位，并不能看到台阶平台，“枪口向下瞄准台阶平台”的辩解不合常理，应当排除。因此，其所称的“瞄准台阶方向”等同于瞄准仅剩胸部以上的身体露出台阶的被害人。endprint
三是组织“辨认”。组织辨认亦属侦查行为的一种，刑事诉讼法及相关司法解释对辨认对象、辨认程序都作了严格规定，辨认经过和结果要形成辨认笔录。侦查监督部门无权组织辨认，但在必要的时候，为核实卷中证据的证伪或确定某些细节，可组织当事人“辨认”。侦查监督部门组织的“辨认”并非严格意义上的辨认，不需要遵循相关法律、司法解释对辨认对象数量、辨认程序的相关规定，而以灵活、变通、实用为要义。
例如，为确定案发现场监控录像中的犯罪嫌疑人是否为公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人或在案发现场实施某种行为的人是否为某个人，可以将监控录像截图让犯罪嫌疑人和其他诉讼参与人进行“辨认”；再如，为确定案发现场所提取到的某一物品是否为某人所留，让当事人和其他诉讼参与人对物品照片进行“辨认”。组织当事人和其他诉讼参与人“辨认”在实践中能够切实起到准确认定案件的作用，尤其是某些犯罪嫌疑人不认罪或者由于醉酒不记得案发时状况的情况下，通过“辨认”，可以确定某些行为是否系其所为或者某件物品系其所遗留，进而结合其他证据确定卷中某些证据的真伪，准确认定案件事实。
四是询问有专门知识的人。2012年《刑事诉讼法》修改时，将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，表明立法不再将鉴定机构的认定结论视为具有优于其他几种证据的证明力的证据，而仅将其视为类似英美法系专家证人证言的意见。基于此，司法机关应当对鉴定意见进行实质审查，并结合其他在卷证据均对是否采信鉴定意见。但鉴定意见系由具有专门知识的人就案件中的专门性问题作出的判断性意见，囿于相关领域专业知识匮乏，司法人员很难对鉴定意见进行实质审查，这就需要借助专业力量进行审查认定。
实践中，伤残鉴定、价格鉴定、交通事故责任认定等鉴定意见或带有一定鉴定意见性质的书证往往是卷中主要证据，事关罪与非罪，对鉴定意见进行实质性审查尤为必要。检察官可询问包括鉴定人、法医、医生等有专门知识的人对此类证据进行实质性审查。笔者曾办理的李某某故意伤害案中，被害人张某某某所受损伤为肠破裂（非全层），被鉴定为轻伤二级。同时鉴定意见显示，杨某某曾于案发前九个月接受过同一部位的肠手术，但鉴定意见评定的伤残等级未对该事实加以考虑。根据《人体损伤程度鉴定标准》规定的“伤病关系处理原则”，“损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级”，笔者认为张某某某的既往病情与此次损伤可能存在关联，为确定上述推断，就此问题询问了市院法医、三甲医院相关专家，上述人员均表示张某某某既往手术与此次受伤存在一定关联，据此笔者认定鉴定意见存疑，作出不批准逮捕决定。
五是调取刑事责任主体材料。就笔者办案经历而言，经常遇到犯罪嫌疑人是否存在影响刑事责任能力的精神病的问题。一般情况下，如果犯罪嫌疑人在公安机关提请批准逮捕前提出自己患有精神病或公安机关在提请批准逮捕前发现犯罪嫌疑人可能患有精神病，会依据相关规定对犯罪嫌疑人进行精神病鉴定，并将鉴定意见附卷。但在犯罪嫌疑人在侦监监督部门对其讯问时第一次提出自己患有精神病或者侦监监督部门在办案中主动发现犯罪嫌疑人可能患有精神病的情况下，检察官无法排除犯罪嫌疑人可能无刑事责任能力的合理怀疑，简单地依据证明犯罪嫌疑人具有刑事责任能力的证据不足进而不批准逮捕决定并要求公安机关补充进行精神病鉴定，未免有些草率。此时检察官应当主动调取相关材料对犯罪嫌疑人的刑事责任主体资格以及相关证据进行复核，一般可采取讯问犯罪嫌疑人、询问犯罪嫌疑人家属、听取看管民警、犯罪嫌疑人同监室在押人员、所在居委会或村委会意见、调取犯罪嫌疑人病历材料、残疾证（精神残疾）等方式进行。
四、“不另行侦查”的两个相关问题
（一）能否接受补充移送证据
审查逮捕案件办理期间，经常会遇到公安机关补充移交言词证据、鉴定意见、交通事故责任认定书、辨认笔录等在审查逮捕期间所搜集到的新证据的情况。如果机械地理解审查逮捕期间“不另行侦查”，拒绝接受上述证据并在作出批准与否决定的同时要求公安机关补充侦查，未免有些浪费诉讼资源。但接收上述材料是否违背“不另行侦查”之规定？答案是否定的，“不另行侦查”所禁止的是自行补充侦查或者要求公安机关补充侦查，[5]避免侦查监督部门的有罪追诉或无罪辩护倾向，确保侦查监督部门的中立性。但是立法并未禁止侦查机关部门被动接受公安机关补充移送的证据，其缘由在于发现或搜集这些证据并非侦查监督部门所主导或推动，不会动摇侦查监督部门的中立性，且符合诉讼经济原则。
（二）能否就社会危险性事实进行侦查
根据《刑事诉讼规则》第519条之规定，侦查监督部门在办理审查逮捕案件期间，接受和解材料的行为系通过调取材料核实犯罪嫌疑人是否具有社会危险性或社会危险性大小的行为，其目的不是“复核证据”，而是发现与社会危险性相关的新证据的行为，属于侦查行为。同时，《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》第4条规定“依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民檢察院可以要求公安机关补充相关证据”，这也是发现与社会危险性相关的新证据的行为，亦属侦查行为。司法解释授权侦查监督部门对犯罪嫌疑人社会危险性自行侦查或要求公安机关补充侦查的理论基础有二：其一，相较于犯罪事实本身，社会危险性事实属于易于查明的次要事实，不需要复杂繁琐的侦查措施和程序就可查明，基于诉讼经济原则的考虑，没有必要在作出批准与否的决定后再单独就社会危险性事实进行补充侦查；其二，审查逮捕阶段的证明标准为“有证据证实”，但实践中掌握的证明标准一般为“证据确实、充分”，这也是“以审判为中心”诉讼制度改革的客观要求。证明犯罪嫌疑人社会危险性的证据则不同，刑事诉讼法、刑事诉讼规则均未对此类证据的证明标准作出明确规定。结合刑事诉讼法规定的社会危险性的五种具体情形中“可能”“危险”“企图”等用语，采“引起合理怀疑”之证明标准较为适宜，只要有证据显示犯罪嫌疑人可能存在法定的五种社会危险性情形，即可认定其具有社会危险性。较低的证明标准意味着不需要过多的侦查行为就能获取相应的证据，侦查监督部门在审查逮捕阶段有能力为之。
五、小结
《刑事诉讼规则》第304条审查逮捕阶段“不另行侦查”的规定，是向侦查监督部门不享有侦查权这一制度设计的回归。虽然2012年《刑事诉讼规则》修改时删去侦查监督部门有权复核证据的规定，但最高人民检察院仍多次重申侦查监督部门复核证据的权力，这是在坚持制度设计的原则下兼顾审查逮捕案件办理质量。同时，出于诉讼经济原则的考量，允许侦查监督部门就社会危险性这一次易于查明的次要事实要求公安机关补充侦查。
应当注意的是，侦查监督部门讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、复核证据要严守“不另行侦查”之规定，准确把握上述程序的目的为核实卷中个别、关键证据，而非通过侦查搜集新的证据，不可异化为侦查程序。从法律属性上讲，通过本文所述及的五种“复核证据”的方式所获取的信息并非依严格的侦查程序所搜集的证据而是证据材料，应以办案说明形式附卷，而不得以现场勘验笔录、侦查实验笔录、辨认笔录等法定证据形式附卷。作出批准逮捕与否的决定后，应当要求公安机关进行对应的补充侦查，形成证据附卷。
注释：
[1]河北顺平县王玉雷故意杀人案中，检察官通过开展讯问、询问、“勘查”案发现场等工作，发现多处疑点，进而发现犯罪嫌疑人王玉雷在公安机关的有罪供述系刑讯逼供而来，应当排除，据此做出不批准逮捕决定。最高人民检察院高度肯定了该案中检察官的做法，在检察系统内进行多次宣讲，并制作了专题片。2016年6月13日，该案入选“全国优秀侦查活动监督案件”，且在23个案件中位居首位。
[2]孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第255页。
[3]本案详细情况参见笔者撰写的《持枪杀人案中杀人故意的认定——以陈某某故意杀人案为例》一文，载《中国检察官》2016年第6期。
[4]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第281页。
[5]同[2]。endprint