特定情境下无过当防卫的司法认定

韩笑

摘 要：《刑法》第20条第3款是立法确认无过当防卫权适用的一般规范性准则，由于现实情况的复杂性使得司法认定往往超出传统的立法标准，特殊情境下对无过当防卫行为的裁判时常陷入两难：即使符合法律适用的经验逻辑也不被公众在情感上接受。在法理与情理的冲突下，严格遵循证据裁判规则与司法的理性逻辑，能动地从当事人角度判断防卫时的危险程度是贯彻正当防卫权立法本意、鼓励私人在危险紧急时自卫自救的应有态度。

关键词：无过当防卫 司法认定 法理与情理

[基本案情]2006年2月份开始，被告人田仁信与妻子罗某在浙江省瑞安市塘下镇金太阳汽车装修服务部上班，并被安排在塘下镇天颖西路后的员工宿舍三楼，与同事张某（被害人）同居一室。同年3月18日凌晨，被告人田仁信从外面回到宿舍见房间未开灯，房门紧闭，便爬窗进入，发现张某对罗某进行性侵犯，遂与其发生扭打，后持菜刀砍擊张某头部、颈部、上肢等部位20余刀致其当场死亡。经鉴定，张某因遭锐器多次砍击，致使右颈总动脉、颈内静脉断裂，由此引起大出血而死亡。2014年2月20日，田仁信主动到公安机关投案，并供述了自己的犯罪事实。2014年9月25日，温州中院依法以故意杀人罪判处被告人田仁信无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一、问题的提出

《温州商报》刊登一则《目睹妻子遭人强暴丈夫砍死施暴者被判无期》的新闻报道[1]掀起一场舆论大波，引发学界热议和社会的广泛关注。针对该案判罚轻重的民意调查显示，高达86%的网友认为“判罚过重，丈夫保护被强奸妻子属于正当防卫”，单从情感上表示理解丈夫行为的占12.2%，仅有1.2%的民众支持法院判决认为罪行当罚。[2]该案判决之所以激起民众的强烈不满，网友为其高呼喊冤[3]，缘于人们设想自己遇到类似情况紧急的突发状况时，对能否依靠自身力量尽快脱离危险进行防卫产生怀疑，认为有罪判罚会让公民怯于正当行使自卫权，变相限制甚至剥夺了公民充足的自我防卫资格。公民对防卫行为的正当性担忧和对司法裁判经验逻辑的不理解，揭露出复杂事实与法律文本之间循回往溯的认定过程，往往是不一致且难相符合的。根据规范法勾画的防卫行为认定摹本，在一般情境下讨论正当防卫与无过当防卫行为的法律适用，似乎依照传统的防卫节点、行为先后、手段轻重、损害结果与行为间的因果关系等认定标准，就可以尽善尽美地解决所有现实问题。然而，现实情景的复杂性决定了案件事实并非总是能够恰如其分地套入规范法的“标准”之中，往往出现一般情境外的特殊状况，需要法官在证据裁判规则的约束下根据现实证据材料谨慎判断。解决特殊情境下无过当防卫行为的司法裁判难题需要从刑法理论与司法价值观念上考量。

二、构想：无过当防卫的特殊情境假设

正当防卫是刑法赋予公民对正在进行的不法侵害予以制止，避免造成严重后果而作出一定防卫行为的正当权利。[4]一般而言，防卫行为的正当性与防卫承担的适当性根据案发当时的具体情况和证据材料能够比较清晰地判断，但特殊情境下存在防卫主体、防卫场景、防卫时间以及主观认识与意图方面的特殊性。结合田仁信故意杀人一案，可以从以下情境假设中探讨无过当防卫行为的司法认定问题。

（一）第三人防卫

在第三人防卫的语境下，由于防卫行为的实施者是不法侵害之外的第三人，可能无法准确判断起因事件的紧急性和危险性，甚至无法析分“不法侵害”外观的真实性与客观性，难免出现第三人因错误认识防卫必要而错误防卫的情况。

本案中，田仁信与妻子罗某及被害人张某三人同住在员工宿舍，关系密切。根据被告人供述和罗某证实案发当时的情形，或许存在被害人欲以强奸罗某的事实可能，但无法排除以下两种可能，一种可能是：罗某与张某二人具有不正当关系，案发当晚趁着田某外出之隙通奸，为避免田某撞破后罗某颜面尽失或遭受田某打骂，便制造张某强迫罗某与其发生性关系的画面；另一种可能是：罗某与张某确实存有不正当关系，但是在张某威逼利诱下无奈为之的。罗某与田某不甘忍受或心存报复，便共同导演一出强奸戏码。虽然从外观上看罗某遭受了不法侵害，但实质却是给田某报复张某提供了合法外衣，借正当防卫规避刑事责任与刑罚惩罚。引起防卫行为的危险起因关系到防卫的必要性与合理程度，如何界定防卫起因的危险程度和由谁判断危险状况对于认定无过当防卫尤为重要。

1.对作为防卫起因犯罪侵害的理解。刑法条文虽将行凶与杀人、抢劫等暴力犯罪一道列入无过当防卫的适用范围，却缺少对该表述的权威解释，事实上要求立法机关作出合理解释的呼声[5]自上一世纪起就存在，但解释部门至今未予理睬。而在对“杀人、抢劫、强奸、绑架”表述的理解上，存在专指特定行为还是具体罪名的争论，通说认为应作广义理解，既可专指四种具体罪名的犯罪，又可认定为四种形式的犯罪手段，是一种罪名与手段相结合的立法表述。[6]但也有学者主张应将引起无过当防卫的犯罪侵害与防卫行为看作两个不同的裁判对象，不必事先确认不法侵害构成特定犯罪。[7]事实上，只要防卫起因属于严重危及人身安全的暴力犯罪，符合暴力犯罪的危险性和危害程度，即可认为存在防卫的事实前提，是一种概括性的表述。

2.关于紧急情况下危险状况的判断主体问题。存在“客观说”与“主观说”两种理论，前者以法庭事后认定为标准；后者则采信防卫人的即时判断和合理相信。[8]“主观说”赋予防卫人合理判断的自由空间大，倾向于鼓励私人的防卫自助行为，但容易对“不法侵害人”造成不必要的损害；相对而言，“客观说”的判断主体中立，依据客观，结论自然更为准确，但要求防卫者在紧急情况下立即作出如司法工作者同样精准的专业反应未免有些强人所难。从刑法典及通行的刑法理论来看，我国采取由法庭事后依据事实和证据予以确定的客观判断标准，同时设有无过当防卫的免责条款。

上述两点同一般情境下认定防卫所要考虑的问题或无不同，但第三人防卫要求司法认定更具客观性，应当严格按照证据裁判规则要求的确实充分程度进行司法裁判。endprint

（二）施害行为发生在与外界相对隔离的场所

通常情况下，不法侵害的现实危险性与紧迫性在相对公开的外部环境中，会因施害行为的实施完毕而逐渐减弱或消亡，施害人在结束侵害后的短时间内继续进行第二个不法侵害的可能性相对较小。但在绝大多数暴力犯罪案件中，施害行为往往在与外界相对隔离的物理空间中完成，被侵害人的人身安全在封闭场所内的危险状态是持续且极不稳定的，难以估测也无法排除施害人进行下一步犯罪侵害的可能。也就是说，法秩序被隔绝在施害人依靠现实或潜在暴力威胁构成的秩序规则外。[9]在这一特殊情境下，需要从期待可能性理论的层面上探讨无正当防卫适用的时间界限问题。

期待可能性是指在实施行为当时的情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。[10]该理论认为，法律不期待防卫人在人身安全极为不确定的状态下，依然可以综合判断周遭环境的危险指数继而选择是否采取防卫行为。尤其当不法侵害发生在与外界相对隔离的封闭场所内，无论是被侵害人的精神状况还是人身安全，都处在十分高度紧张的状态下，随时有可能遭受施害人的二次侵害。在这种施害人凭借暴力建立起的可以对其生杀予夺的秩序空间内，无法以一般常理和逻辑要求被侵害人采取手段合理、力量等同且程度恰当的手段脱离危险或制止施害人。因此在司法裁判过程中，应当本着有利于被侵害人的角度进行“场景化”分析，基于证据和事实努力还原被侵害人在紧急危险时对当下危险系数的天然反应和直观判断，而不是站在旁观者的角度以一般理性人的逻辑思维认定。

（三）非基于防卫意图的事后加害报复行为

各国刑法之所以普遍承认正当防卫的合法性，得益于私人在不法侵害的紧迫威胁下进行自救的一般理论，也是西方自然法学派认为私人在法律无法干预以保障其生命时所享有的杀死侵犯者的自由。[11]法律在肯定私人自救的同时，也在担忧权利被滥用的危险，毕竟刑罚权是国家惩罚犯罪的专有权力，个人独立对抗犯罪的防卫权应当受制于国家刑罚权。因此，一旦发现防卫人基于肆意泄愤或事后报复等不良动机，造成一定危害后果的，应按照一般犯罪论处，追究其刑事责任。甄别行为人是基于防卫主观目的，还是恶意的加害报复，需要对侵害行为“正在进行”状态及其危险系数与紧迫程度综合判断。本案中，被告人田仁信供述：“……因为自己打不过张某，就拿了一把菜刀朝张某乱砍，将他砍倒在地”，证人罗某证实田仁信见张某强迫其与之发生性关系，便与张某扭打、持酒瓶砸头、持菜刀砍脖致其倒地。证人刘某听到楼上田仁信说“太欺负人了”的话，后听到张某呼喊救命，证人朱某还隐约听见张某求饶。综合全案证据，无法排除对被告人田仁信出于泄愤目的而为的事后加害行为的合理怀疑。

三、反思：标准外的司法判断与情理中的法律逻辑

关于是否赋予公民享有不受防卫强度限制的“无过当防卫权”的问题，在1997年《刑法》修订之初就已争论不休，令立法机关陷入两难的境地：一方面试图鼓励公民积极利用正当防卫与违法犯罪行为进行斗争，另一方面又唯恐导致公民滥用防卫权，造成社会的混乱。虽然立法机关权衡后增设有关“无过当防卫权”的规定，但实际却是将困窘转嫁，换作由司法机关承担认定无过当防卫权适用的两难。通过社会公众对温州中院关于田仁信故意杀人案裁判结论的不理解与情感上的不接受，得出以下两点反思。

（一）现实复杂要求司法认定能动且富有人性

规范法层面限制的各项适用条件看似能够应对各种现实问题，但司法裁判绝不是简单依照“大前提—小前提”三段论推理模式的量贩式“输入—输出”活动，刑事立法面对复杂现实难免会遇到解释论的困窘，复杂现实需要裁判者发挥主观能动性并综合各项因素考量。尤其当出现特殊情形，如第三人防卫时对暴力行为严重危及人身安全危险性的把握、在与外界相对隔离的封闭空间内期待被侵害人不过当防卫的可能，以及对防卫人是出于防卫意图还是意欲报复主观目的上的辨别都离不开司法的能动裁判。这就需要裁判者从立法目的的角度出发，从当事人角度考虑，在两者最佳交汇点去寻求合理的法律解释，在客观证据事实的约束下围绕“人的利益”进行司法裁判。[12]

（二）舆论感性要求司法裁判始终遵循经验逻辑

虽然，裁判者在适用正当防卫与无过当防卫权法律准则时，基本都在证据裁判规则的约束下审慎为之，但会出现即便裁判结论符合司法准则和法理要求，也难被公众理解和接受。

客观地说，温州市中级人民法院的判决严格遵守证据裁判规则，符合法律的逻辑与经验。公众认为以故意杀人罪判处砍死奸妻者的田某无期徒刑，刑罚过重，是出于伦理人性的考虑。田仁信故意杀人案所引发的法理与情理上的冲突[13]有以下三点需要反思：一是新闻媒体应当保证案件报道的客观，确保向社会输送信息的真实性，绝不允许为了搏人眼球而过分渲染、虚构情节等不符合职业操守的传播行为。监管部门应当实时监督，及时纠正传媒机构及新闻工作者欠缺合理性的播报。需要补充的是，加强对案件报道的监督并不意味着限制讨论，扼杀公民的言论自由，毕竟民主自由与真实正义并不矛盾，尤其是司法的权威应当得到尊重；二是社会公众应当普遍认同的是，正当防卫是法律赋予公民在紧急危险中制止加害行为的合法权利，并非给予私人剥夺他人生命的正当依据。原始社会对同态复仇的肯定固然能够满足民众的报复情感与复仇心理，但这种做法极其野蛮又不符合现代法治社会的民主要求。公民应当尊重裁判者根据宪法和法律以证据裁判为规则形成的自由心证，不可盲目偏听偏信，应有自己独立的判断；三是站在裁判者的角度，当裁判结果与民众情感发生碰撞导致司法公信与接受程度不高，应当及时向公众解释并反思适用规则的合理性，始终遵循案件裁判的司法准则与经验逻辑。同时，应注重裁判文书的说理，充分阐述裁判结论形成的论证过程与认定依据，依此减轻或打消公众疑虑，提升司法的公信力。面对报纸刊登的案件报道所引发的社会舆论，温州市中级人民法院专门出具《关于被告人田仁信故意杀人案的情况说明》来回应公众的质疑，对案件事实与量刑中被害人行为是否属于强奸、被告人田仁信的量刑问题进行解释，并對裁判文书出现错讹予以补正说明，这是值得肯定的。endprint

四、结语

在田仁信故意杀人案中，法院经审查认为，施害人张某对罗某的不法侵害停止后，田仁信为报复而持刀砍击张某的行为，并不构成刑法意义上的正当防卫或防卫过当，故以故意杀人罪判处被告人田仁信无期徒刑。综合全案证据，虽然被告人在案发后能主动投案自首，但其手段殘忍，且已潜逃8年，期间未作出任何民事赔偿，基于刑法规范和裁判准则，该判决在定罪与量刑方面都不存在明显的不合理因素，符合司法的经验逻辑。虽然公众对“丈夫砍死奸妻者”敏感字眼的关注，使得故意杀人的无期判决在伦理情感上不被世人接受，甚至裁判文书上的错讹成为民众对司法公正与司法权威产生“合理怀疑”的关键依据。但面对司法裁判中法理与情理的冲突，裁判者应当始终在规范刑法的框架下保持对案件事实的理性判断，绝对不能破坏法律的基本原则来迎合民众的报复情感与复仇心态。无论情境怎样特殊，都需要裁判者本着事实和证据的客观性，始终站在立法目的与当事人角度的交汇处考量，独立、公正且公开地作出裁判。

注释：

[1]戚祥浩：《目睹妻子遭人强暴 丈夫砍死施暴者被判无期》，载《温州商报》2015年6月15日。

[2]《砍死强奸犯丈夫被判无期 九成网友认为判罚过重》，http：//lady.163.com/15/0617/10/ASA9P7Q300264OFI.tml，访问日期：2017年3月17日。

[3]陶舜：《丈夫砍死强奸妻子施暴者判无期冤不冤》，http：//news.sina.com.cn/zl/zatan/2015-06-16/15233889. shtml，访问日期：2017年3月16日。

[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第128页。

[5]如赵秉志教授呼吁：为确保特殊防卫权的正确适用，保证执法的统一，最高司法机关应当对“行凶”一词作出明确的司法解释，限于使用凶器的暴力行凶，即使用凶器对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人人身安全的。

[6]王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期；赵秉志：《特殊防卫权问题研究》，载《法制与社会发展》1999年第6期。

[7]何萍：《论特殊防卫中的犯罪侵害——兼评邓玉娇故意伤害案》，载《法学》2009年第8期。

[8]同[7]。

[9]陈洪杰：《特定情境下事后防卫行为的可惩罚性问题探讨》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第3期。

[10]龙立豪：《论期待可能性理论在我国刑法中的适用》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第2期。

[11][英]洛克：《政府论（下）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第14页。

[12]蒋惠岭、王才亮：《强拆之痛：范木根防卫过当伤害致死案评析》，http：//mt.sohu.com/20160506/n448005199.shtml，访问日期：2017年3月26日。

[13]温琼：《丈夫砍死奸妻者审理的两难》，http：//www.21ccom.net/articles/china/gqmq/20150619125959_all.html，访问日期：2017年3月19日。endprint