新型城镇化建设背景下传统村落的法治化保护探析

文永辉

[摘 要]传统村落维系着中华文明的根，在国家新型城镇化加速发展的背景下，传统村落的保护极为迫切。目前的传统村落保护存在着法律定位不明、保护对象混乱、保护手段有限等问题。因此，有必要由全国人大制定一部有关传统村落保护的基本法，解决传统村落的法律定位、保护和发展的关系、规划等基本问题，为传统村落保护制定长效机制。同时，还应鼓励通过地方立法来保护传统村落，包括改变传统村落富集地区的城镇化考核方式、对传统村落进行分类保护、制定地方传统村落的保护标准等。

[关键词]新型城镇化；传统村落；法治；地方立法；保护标准；利益分离机制；长效机制

[中图分类号]K928.5

[文献标识码]A

[文章编号]1007-8487（2018）01-0087-12

城镇化是现代化的必由之路。《国家新型城镇化规划（2014-2020）》和《国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》提出，坚持走“以人为本、四化同步、优化布局、生态文明、文化传承的中国特色新型城镇化道路”。国家的新型城镇化战略给城市和乡村都带来了深刻的巨变，但新型城镇化不是以农村全面城市化或者牺牲乡村为代价，相反，在新型城镇化背景下，乡土特色和民俗文化的保留尤为重要。传统村落蕴藏着丰富的历史信息和文化景观，是乡村、历史、文化、自然遗产的“活化石”和“博物馆”，记载着中华民族的历史记忆、生产生活智慧、文化艺术结晶、民族地域特色，维系着中华文明的根，更寄托着中华儿女的美丽乡愁，值得我们永续保存。然而，在新型城镇化推进过程中，传统村落的保护出现了不少问题。在城镇化快速发展的情况下，中国传统村落的保护有着急迫的刚性需求，急需建立一定的长效机制，但目前国内没有一部能够完全适应和涵盖传统村落保护的法律。学界不乏要为传统村落提供法治化保护的声音[1]。在此背景下，笔者写作本文旨在探讨对传统村落进行法治化保护的必要性、可行性问题。

一、我国村落保护和发展的政策、立法现状

近些年来，对于需要保护的村落，其称谓几经变迁。习惯上，对于有保护价值的村落，学界多以“古村落”称之，此外，还有国家历史文化名村、中国少数民族特色村寨、传统村落等称谓。国家各级机关和部门对于村落保护制定了不少的法规、规章和规范性文件。

2006年，中共中央、国务院发布《关于推进社会主义新农村建设若干意见》，突出强调要保护有地方特色的优秀文化，保护有历史文化价值的古村落和古民宅。2008年7月，国务院发布《历史文化名城名镇名村保护条例》，将具备以下条件的村落列为“历史文化名村”加以保护：一是保存文物特别丰富；二是历史建筑集中成片；三是保留着传统格局和历史风貌；四是历史上曾经作为政治、经济、文化、交通中心或者军事要地，或者发生过重要历史事件，或者其传统产业、历史上建设的重大工程对本地区的发展产生过重要影响，或者能够集中反映本地区建筑的文化特色、民族特色。该条例详细规定了历史文化名村的报批、保护规划、保护措施、法律责任等问题。住建部分别于2003年、2005年、2007年、2008年、2010年和2014年，分六批公布了216个中国历史文化名村。

2009年，国家民委与财政部开始实施少数民族特色村寨保护与发展项目，在全国28个省区市370个村寨开展试点。2012年，国家民委发布了《少数民族特色村寨保护与发展规划纲要（2011-2015）》，将少数民族特色村寨定义为“少数民族人口相对聚居，且比例较高，生产生活功能较为完备，少数民族文化特征及其聚落特征明显的自然村或行政村”。该规划对少数民族特色村寨的生产生活条件改善、发展特色产业、民居保护与建设、民族文化保护与传承、民族團结等方面进行了规划。2013年12月16日，国家民委发布《关于印发开展中国少数民族特色村寨命名挂牌工作意见的通知》，提出“为进一步发挥少数民族特色村寨的品牌效应，促进全国少数民族特色村寨的保护发展”，开展少数民族特色村寨命名挂牌工作。该通知将中国少数民族特色村寨定义为：“民族特色突出、产业支撑有力、民族文化浓郁、人居环境优美、民族关系和谐”的少数民族村寨。2014年9月，全国共有340个村寨作为首批“中国少数民族特色村寨”，由国家民委予以命名挂牌。

2012年9月，经传统村落保护和发展专家委员会第一次会议决定，将“古村落”改称为“传统村落”。2012年12月31日，《中共中央国务院关于加快发展现代农业进一步增强农村发展活力的若干意见》强调：“制订专门规划，启动专项工程，加大力度保护有历史文化价值和民族、地域元素的传统村落和民居”，这是“传统村落”这一称谓第一次出现在党和国家的重要文件中。2014年4月25日，住建部、文化部、国家文物局、财政部四部（局）联合发布了《关于切实加强中国传统村落保护的指导意见》，较为系统明确地阐明了传统村落保护的主要目标、主要任务、基本要求、保护措施、组织领导和监督管理，以及中央补助资金申请、核定与拨付等。同时，国家大规模开展了传统村落的摸底排查、建档立卷和名录完善工作，目前，全国前三批共有2555个村落进入中国传统村落名录。

此外，也有针对传统村落的一些专项保护规范，如2015年7月3日，住建部、国土资源部和公安部联合下发了《关于坚决制止异地迁建传统建筑和依法打击倒卖构件行为的紧急通知》，向偷盗、拆解、贩卖传统古建筑等违法行为亮出了红牌。《通知》强调，凡已认定的传统建筑必须实施原地、原址保护，不得以任何借口实施异地拆迁；任何单位和个人不得擅自拆除已经认定的传统建筑，否则将撤销传统建筑所在村落的“中国传统村落”等荣誉称号。

除了上述国家层面的规范性文件之外，不少地方也制定了当地村落保护规范。2015年7月3日，北京市颁发了《北京市传统村落修缮技术指导意见》，明确将已经认定的历史风貌保存完整的、但尚未纳入文物保护单位和保护范畴的所有传统村落以及民居院落纳入保护对象。《意见》禁止在传统村落的修缮过程中随意修建仿古建筑，如在古井上面加建井亭、在古碑边上加建碑亭、在著名路口边上修建牌坊、在传统院落门外修建影壁等；尤其禁止以保护和利用古旧建筑的名义将原住民迁移出去。2015年4月29日，贵州省人民政府发布了《关于加强传统村落保护发展的指导意见》，强调传统村落保护发展的重点任务在于：一是实施文化遗产保护工程。注重传统村落的完整性，防止人为分割肢解村落整体、盲目塑造特定时期风貌、片面追求经济价值。二是实施生态环境建设保护工程。三是实施基础设施建设工程。四是实施农村消防改造工程。五是实施特色产业培育工程。《意见》确定传统村落保护发展的主要的政策措施有：完善保护名录；编制保护发展规划；加强建设管理；强化政策保障；加强组织领导等。贵州省黔东南州有大量精美的传统村落，近年来，黔东南州相继出台了《民族文化村寨保护条例》《传统村落保护实施办法》《黔东南州传统村落保护实施方案》等法规和规范性文件，以加强对民族传统村落的保护。2008年5月，经贵州省人大常委会批准的《黔东南苗族侗族自治州民族文化村寨保护条例》，较为全面地对民族文化村寨的认定、规划、建筑、文化、环境等进行了全面规范，对破坏民族文化村寨的行为制定了处罚措施。此外，如福建省三明市于2015年6月出台了《三明市市级历史文化名村（传统村落、红色文化村落）管理暂行办法》，规定要维护村落传统风貌，继承历史文化遗产，保护范围内禁止开山、采石、开矿和占用园林绿化等。《办法》还规定历史文化名村实施整体保护，既要保持传统格局、历史风貌和空间尺度，不得改变与其相互依存的自然景观和周边环境。对于在历史文化名村保护范围内从事建设和开发利用的活动，必须符合保护规划的要求，不得对其传统格局和历史风貌造成破坏性影响。endprint

二、我国传统村落保护立法存在的问题

由上可以看出，经过近些年的努力，我国已经形成了一些村落保护的政策、法律和规范，对于防止村落的大规模破坏、促进合理开发起到了必要的保护作用，传统村落的保护取得了阶段性和区域性的成果。然而，纵观从中央到地方的政策、法律和规范，也存在很多明显的不足。

（一）传统村落的法律定位不明

传统村落是具有一定地域或民族特色的整体空间风貌，包括村落的格局和形态；富有特色的建筑或遗址；独特的文化与风物；特有的山川形貌、土地水系、物种和动植物；一定的生活方式、语言文字、精神信仰与习俗等，都是村落不可分割的部分。现有的行政、民事、刑事法律规范，均是针对特定的人身、物、行为以及精神财富而展开，不能涵盖村落这种既有形物质又有精神文化的综合存在。《文物保护法》保护的是通过特定机构认定和公布的移动文物和不可移动文物。受到保护的村落中可能有部分建筑、遗址、石刻、壁画等是国家认定的文物，但整个村落被认定为文物保护单位的情况并不多见。因此，《文物保护法》也远不能对数量庞大的传统村落加以保护。

那么，村落这样一种形态何以成为法律的保护对象？显然，不是所有的村落都需要保护，哪些村落需要保护？保护的边界如何限定等，这就需要拟制适度位阶的法律。然而，从中央立法到地方立法，这一问题还远未形成统一的规范。从本文梳理的相关政策、法律、规范来看，作为保护对象的村落有以下多种称谓：古村落、国家历史文化名村、中国少数民族特色村寨、民族文化村寨、传统村落等。笔者在黔东南的很多村落看到，进出村寨的寨门上挂满了不同部门授予的牌子，当地老百姓完全不知道这些牌子有什么实质性的意义，除了觉得是一种荣誉称号外，不会将其与一定的法律地位挂钩。这些不同的称谓，可能是不同的部门、在不同的历史时期、基于村落的不同特点、筹措投入不同的资金、对村落采取不同的保护措施，是对村落保护的逐步深化认识的结果。如果只是投入资金对村落加以保护时，谁挂牌谁投入，这些法律边界不明的称谓可能也不会造成不良影响，最多只是造成一些认识上的混乱。但在城镇化飞速发展过程中，如出现了大规模破坏有保护价值的村落时，除了“国家历史文化名村”有一定的保护措施外，其他类型的村落由于称谓上的混乱、法律定位上的不明，对其保护或制止破坏的行为将没有任何法律上的依据。

笔者认为，应将“传统村落”这一称谓作为村落保护的法律定位，舍弃其他称谓。其原因在于：一是国家对有保护价值的传统村落的摸底基本完成；二是在各部门认定挂牌的各种类型村落中，传统村落的数量最为庞大，住建部前三批认定的国家级传统村落总数达到2555个；三是之前认定的国家历史文化名村、中国少数民族特色村寨等，绝大多数都被涵盖在了中国传统村落之中。因此，“传统村落”这一称谓可以作为各种类型村落保护的最大公约数，应赋予其明确的法律定义和定位。

（二）法（政）出多门，层级较低，保护方法和手段有限

從本文梳理的情况来看，参与制定传统村落保护政策、法律规范的部门较多，除了《历史文化名城名镇名村保护条例》是由国务院制定之外，住建部、国家民委、文化部、国家文物局、财政部等都参与制定了一些规范。在地方，既有地方人大制定的地方法规，也有地方政府发布的一些政策和规章。总体上，村落保护的政策和规范政出多门，缺少协调，导致传统村落保护缺少统一的规划和指导思想。有的传统村落，这个部门来一笔资金修下路，那个部门来一笔钱整修一下房屋和水电，翻来覆去把村落的整体风貌弄丢了。有的地方由于村民对资金来源并不清楚，因为反复折腾，引起了村民的反感或抵触；有的村民认为可能有很多资金被村干部或政府部门侵吞，在村落整修时不配合甚至故意将自家房屋弄成与村落整体风格不协调的样式，而地方政府也无可奈何。

此外，由于这些政策和法规层级普遍较低，导致其能够采取的保护方法和手段有限。除了国务院制定的《历史文化名城名镇名村保护条例》作为行政法规，规定了行政处分、罚款、代履行等法律责任以外，其他政策性规范如《关于切实加强中国传统村落保护的指导意见》，只能做一些宣示性的倡导，对于破坏传统村落的行为则无能为力。一些地方性法规或部门规章，囿于其立法权限，基本只能将罚款作为唯一的处罚手段，很难采用其他更强有力的制裁措施来应对破坏传统村落的行为。

因此，应制定一部适用中国传统村落保护的国家（而非部门）专门性法律，作为传统村落保护的“纲”，赋予传统村落像文物、非物质文化遗产等类似的独特法律地位，逐步淘汰“历史文化名村”“少数民特色村寨”等称谓和废止相关政策法规，建立专门的保护监督监察机构，形成传统村落保护的永久长效机制。

（三）保护对象和内容混乱

传统村落是有形建筑与无形文化的结合，学界一般强调除了保护有形的建筑和环境之外，还要保护无形的活态文化[2]。在现行的政策法规中，保护的侧重点则有所不同。国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》设定的保护规划和保护措施，主要针对历史文化名村的外围环境和有形的历史建筑（应是经市、县人民政府确定公布的具有一定保护价值，能够反映历史风貌和地方特色，未公布为文物保护单位，也未登记为不可移动文物的建筑物、构筑物，不包括传统村落的一般建筑）；住建部、文化部、国家文物局等发布的《关于切实加强中国传统村落保护的指导意见》，除了强调保护村落建筑本身和村落周边的环境和设施外，还强调要挖掘文化遗产的经济价值，发展传统特色产业和旅游，合理利用文化遗产。在住建部等部门发布的《传统村落评价认定指标体系》（试行）中，包含了村落传统建筑评价指标体系、村落选址和格局评价指标体系、村落承载的非物质文化遗产评价指标体系三个分项指标体系，表明在国家层面，对传统村落的保护是从建筑、环境、文化三个方面进行综合评价。国家民委发布的《少数民族特色村寨保护与发展规划纲要（2011-2015）》，强调少数民族特色村寨的生活条件、特色产业、民居保护与建设、民族文化保护与传承、民族团结几个方面，遵循的是一条立足发展、保护利用的道路。《黔东南苗族侗族自治州民族文化村寨保护条例》走的也是建筑、环境、文化综合保护的道路。endprint

可以看出，对于传统村落的保护对象和内容，现行政策和规范并不一致，是建筑、环境、文化的综合保护还是重点强调有形建筑的保护？是保护传统村落中所有的建筑还是只保护历史建筑？周边环境和风物的保护界限如何设定？现行政策和规范并未做出明确规定。

三、新型城镇化背景下传统村落中央立法保护的重点问题

毋庸讳言，新型城镇化对于传统村落的保护既是机遇又是挑战。一方面，大量的传统村落特别是城市近郊的村落，在城镇化的大潮中迅速消失，大量的乡村人口特别是青壮年涌向城市，使传统村落变成“空心村”“老人村”，乡村传统文化的传承难以为继；另一方面，新型城镇化是强调“以人为本”“文化传承”的城镇化，农耕文明是中华文化的根，传统村落是农耕文明的载体，城市要摆脱千篇一律的面貌，要具有自己的特色魅力，必须在传统村落中寻找城市的文化之根。《国家新型城镇化工作规划（2014-2020）》强调：“要注重在旧城改造中保护历史文化遗产、民族文化风格和传统风貌”，要“加强历史文化名城名镇、历史文化街区、民族风情小镇文化资源挖掘和文化生态的保护”。也就是说，随着城市的发展，城市在寻找文化之根的过程中会逐渐反哺乡村，为传统村落的保护提供足够的资金、技术和理念的支持。

在新型城镇化进程中，我国城市与乡村建设日新月异，城镇化率以每年近2个百分点的比例提升，每年都有大量的村落消失。在此背景下，制定一部能涵盖和适应传统村落保护的法律，遏制传统村落频遭破坏的现象，制止对传统村落的无度无序开发，显得十分迫切。笔者认为，要制定我国传统村落保护的基本法律，需要厘清一些重点问题，处理好以下关系。

（一）正确处理好传统村落的保护和发展问题

一般情况下，保护好传统村落是为了更好地发展，而发展好传统村落是最好的保护，传统村落的保护和发展看起来是一种辩证的关系，不存在根本矛盾。著名传统村落保护专家冯骥才也认为：“传统村落不是文物保护单位，而是生产和生活的基地，是社会构成最基层的单位，是农村社区并且与人们的日常生活息息相关，因此保护必须与发展相结合。”[3]而在现实中，传统村落的保护和发展并不总是如此协调，很多地方将发展作为首要任务，而保护退居其次，在传统村落规划还不具体明确的情况下，一切以能吸引人流、发展旅游为出发点，以发展的名义进行无序开发，大拆大建、大挖大填，传统村落的风貌荡然无存，对传统村落造成了不可逆转的破坏。特别是在一些西部地区，传统村落富集但其他资源困乏，一旦有开发的机会，发展的冲动不可遏制。

因此，尽管传统村落的保护和发展不存在根本矛盾，但立法的侧重点必须有所取舍。只有将传统村落的建筑、文化、环境保护起来，防止无序建设、自然损毁和开发性破坏，才谈得上进一步发展和利用的问题。所以，对传统村落立法，应当将侧重点落在保护而不是发展上，重点应当是通过一定的强制性手段为传统村落的保护树规立矩，而传统村落的发展是政策、资金、人力等综合因素着力的结果，更多地依靠政策来加以解决。因此，传统村落的立法应当重在保护，在保护的基础上实现发展。

（二）關于传统村落的有形建筑、环境与无形文化保护的次序问题

理想状态下，传统村落的保护，除了保护村庄的有形建筑之外，还应当保障村民的生产生活方式和非物质文化遗产的延续和传承，同时，传统村落周边的自然生态环境也是保护的对象。绝大多数专家都认为，传统村落保护不能仅关注有形建筑，还应当注重村落文化的发展，否则“即便把它们精心地圈起来予以保护，也无非只是一个个没有升级的‘博物馆而已”[4]。

但是，对传统村落有形财富和无形财富的保护，其手段和方法完全不同。对村落建筑物、构筑物、周边环境应当更多采取强制性手段进行保护，设定明确的禁止性规范，明确违反法律的责任，使破坏传统村落的行为付出必要的代价，而对于文化的保护，则更多地利用授权性规范和任意性规范，采取一些补偿、鼓励措施，保障传统村落的活态传承。我国对无形文化的保护，已经形成了以《中华人民共和国非物质文化遗产法》为龙头的系列文化遗产保护法律法规体系。因此，在传统村落保护立法中，虽然可以涉及相关内容，但由于有形建筑、环境的保护与无形文化的保护在方法上存在较大差异，而且无形文化保护已经形成了其独特的法律体系，没必要在传统村落保护中再另起炉灶。尽管传统村落确实不能是没有人气的“博物馆”，但像年轻人大量进城、乡村文化后继乏人这类问题，显然不是简单用立法手段就可以解决的。只有制止乱开发、乱修建等行为，将传统村落中有形的建筑、环境保护好了，为其留下未来发展的根本，再辅以一定的产业支撑，远赴他乡的年轻人才可能重返故乡。人回来了，文化的传承自然就不再是问题。因此，传统村落的立法不能够过于理想化，而应当针对当下最迫切的问题，先为有形建筑、环境的保护树规立矩，才谈得上后续发展和文化传承的问题。

（三）关于传统村落规划的问题

在传统村落保护中，规划特别重要，因为一般情况下，传统村落既不是文物，也不是作为物权保护对象的“物”，其保护和发展的边界，只能依照规划来确定。

《国务院关于深入推进新型城镇化建设的若干意见》指出：“坚持实用、简洁、绿色、美观方针，提升规划水平，增强城市规划的科学性和权威性，促进‘多规合一。”首先，传统村落的规划虽然有《城乡规划法》和《传统村落保护发展规划编制基本要求》（建村[2013]130号）来加以规范，但属于乡村规划范畴，按照国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条规定：“村庄、集镇规划由乡级人民政府负责组织编制，并监督实施。”但从国家级传统村落的分别情况来看，越是经济社会发展较为滞后的地区，传统村落保护得相对更好。如在国家公布的前三批2555个传统村落中，云南有502个，占全国的20%；贵州有426个，占全国的16.7% ，仅贵州黔东南一地，就有276个村落被列入中国传统村落名录，占全国的10.8%。而这些落后地区的乡级人民政府缺乏高水平的规划专业技术人员，对传统村落及其文化价值有深入了解的专业人员更少。其次，乡级人民政府的规划在规划体系是级别最低的，规划的权威性不高。因此，现行传统村落的规划科学性和权威性均存疑。有必要将传统村落（特别是国家级的传统村落）的编制定位提高，由市（州）级人民政府编制，规划审批前由住建部、文化部、国家文物局、财政部进行技术审查，再由省级人民政府审批，以保障规划的科学性和权威性。endprint