为犯罪提供技术帮助的行为分析

吕晓华　黄海

一、问题的提出

近年来，网络黑产链条已发展为产业化、精细化的分工合作状态，尤其是在互联网行业账号体系中的注册、登录等操作的具体环节。在这一环节中，犯罪分子通过使用“秒拨”动态IP技术，实施批量注册、养号、晒密、网络诈骗等网络黑产行为。针对上述互联网黑产行为，互联网公司一般采取多种IP识别判定策略来限定行为人的活动：一是限定时间，如同一IP在10秒内只能登录一次；二是限定地域，如只允许中国大陆居民登录某网站；三是限定次数，如同一IP仅能参加一次电商的抽奖活动……而犯罪分子利用“秒拨”动态IP技术则不受时间、地域和次数等的限制，有效绕过上述互联网识别判定策略，从而实施网络违法犯罪行为并有效逃避侦查。那么该问题反映到刑法规制领域，提供“秒拨”动态IP技术行为或者为网络犯罪提供“秒拨”动态IP技术的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪值得探讨。

探讨提供“秒拨”动态IP技术行为的法律适用问题，必须先明确，单纯的提供“秒拨”动态IP技术的行为本身不具有刑事可罚性。法律所要规制的是使用“秒拨”动态IP技术的行为以及明知他人不正当使用该项技术仍然向使用人提供的行为。在现有法律框架下，如何规制基于不法目的提供“秒拨”动态IP技术服务的行为，司法实践中，根据使用者和提供者客观行为和主观目的不同，其处理结果也不一样。

二、为犯罪提供“秒拨”动态IP技术服务行为的入罪路径分析

（一）与下游犯罪构成共同犯罪

我国《刑法》第25条第1款规定：“二人以上共同故意犯罪是共同犯罪。”依据该规定，为网络犯罪提供“秒拨”动态IP服务与下游犯罪构成共同犯罪的前提必须是能够证明网络服务提供者与正犯之间存在意思联络，根据刑法共犯采取的“整体认定犯罪、个别分配责任”的模式，对提供者按照帮助犯定罪处罚。诚然，在司法实践中，由于互联网的即时性、匿名性等特点，犯罪分子之间往往互不接触且分工极细，共同故意认定难度极大。即使是双方有意思联络，从侦查取证的角度来讲，能够证明双方意思联络的证据也很难收集。因此，在共同犯罪中，首先要确定正犯即利用“秒拨”动态IP技术的人实施的犯罪行为的定性，其次要查明提供者与使用者之间的意思联络。具体判断提供者与使用者之间的意思联络，可以从三个方面考虑：一是可以根据犯罪嫌疑人（或者被告人）的供述和辩解、嫌疑人（或者被告人）之间的指证、证人证言判断嫌疑人（或被告人）之间的联系，事前是否有过商量、计划、分工等行为；二是可以根据双方短信、、QQ等聊天信息材料，判断犯罪嫌疑人（或者被告人）对其提供行为和对方使用行为的认知及商量、筹划等情况；三是可以根据双方资金往来、提供帮助的收益金额，行为次数，与他人关系等综合判斷。

需要注意的是，若提供“秒拨”动态IP技术服务的提供者不仅为正犯提供帮助，还直接参与了正犯所实施的犯罪行为的，则应当按照共同正犯进行惩处。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》新增罪名，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。成立本罪关键的是对于明知他人利用网络实施犯罪的理解和认定。

1.“明知”的内涵

构成本罪要求行为人主观上对“他人利用信息网络实施犯罪”具有“明知”。如何理解行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当注意三点：第一，明知的内容。是明知“他人利用信息网络实施犯罪”。具体实施何种犯罪在所不论；第二，关于“犯罪”的理解。明知到他人的“不法”即可，即被帮助者只要实施了构成要件中的实行行为即可。第三，明知的程度。“明知”应当包括“知道”和“应当知道”，行为人应当对他人利用网络实施犯罪有概括性认识。

2.“明知”的认定

根据“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）关于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的认定规定：“应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”；以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）的规定：“行为人收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施帮助行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的，以及其他证据证明行为人明知的行为的”即可认定行为人符合“明知”的主观条件。上述两个司法解释关于“明知”的规定在认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”时仍有意义。在借鉴上述两个司法解释的基础上，结合行为人对他人所实际从事活动的认知情况，之间往来、联络的情况，收取费用的情况等综合认定。[1]

3.帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪择一重罪处断

《刑法》第287条之二规定，构成本罪的同时也可能构成其他犯罪，此时应择一重罪处断。类似规定散见于一些司法解释中，例如根据《电信网络诈骗》第4条第3项规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的……”，因此明知他人实施电信网络诈骗，仍提供上述技术支持和帮助的，应结合案件具体情况依据择一重处罚原则，或定诈骗罪或定帮助信息网络犯罪活动罪。再如，根据《网络赌博意见》第2条规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务……；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务……（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告……。”同理，在行为人行为方式重合范围内，应结合案件具体情况依据择一重处罚规定，或定开设赌场罪或定帮助信息网络犯罪活动罪。

综上，对“秒拨”动态IP服务而言，“明知”他人实施网络犯罪，仍提供的行为，并不当然的按照帮助信息网络犯罪活动罪论处，应该结合具体的主观“明知”的内容以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚或择一重罪处断。

（三）提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪

根据《刑法》第285条第3款之规定，本罪的客观方面有两种行为表现形式：一是提供專门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具；二是明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具。

1.提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具

根据“两高”《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机解释》）第2条规定，“具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的‘专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具：（1）具有绕开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据功能的；（2）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（3）其他专门用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。”如海淀检察院办理的肖某提供侵入计算机信息系统的程序案，被告人肖某通过QQ多次向他人出售用于窃取北京某科技企业网络游戏玩家账号、密码的“盗号软件”，获利数千元。本案中，肖某所出售的“盗号软件”有两个特点：一是只能用于盗取网络游戏账号密码；二是专门针对被害单位的网络游戏，不可盗取其他游戏账号。基于此认定该“盗号软甲”属于“专门用于实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序”。

对于以程序或者工具为载体的“秒拨”动态IP技术能否认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。根据“两高一部”《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第19条规定：“对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附电子数据属性、功能等情况的说明。”笔者认为，根据该规定，是否属于“侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”应当由专门的鉴定机构出具相关意见，确定是否属于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。若是，进而再判断其是否是“专门”用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。实践中，不能因为“秒拨”动态IP技术可能用于网络犯罪且该技术具有绕开互联网IP判定策略的功能，就据此认定该技术是“专门”用于侵入、非法控制计算机信息系统的技术，进而将提供“秒拨”动态IP技术的行为认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。实际上，在司法实践中也很难将“秒拨”动态IP评价为“专门”用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

2.明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具

若行为人明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供“秒拨”动态IP技术服务的，可能涉嫌构成本罪。

（四）非法经营罪

非法经营罪的构成要件中要求“违反国家规定”。“违法国家规定”是指违法全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》中未取得《增值电信业务经营许可证》任何单位和个人不得擅自经营电信业务的规定，有人认为“秒拨”动态IP涉及到电信业务，若未得到增值电信业务经营许可，在这种情况下，擅自提供“秒拨”动态IP服务的行为可能涉嫌违反《刑法》第225条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是存在入罪空间的。笔者认为，非法经营案件中，对是否违反了相关国家规定，一般会有相关执法部门对行为人行为的行政违法性出具意见。提供“秒拨”动态IP技术服务的行为，是否违反了国家规定，应否受到有关执法部门的行政处罚，若执法部门对此行为的行政违法性持谨慎态度，则适用非法经营罪追究刑事责任应当慎重，这也是刑法谦抑性原则的体现和要求。

（五）破坏计算机信息系统罪

根据《刑法》第286条之规定，破坏计算机信息系统罪有三种行为方式：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。

以使用“秒拨”技术撞库盗取QQ账户密码为例，主张在明知他人实施盗号行为而提供“秒拨”动态IP技术服务构成破坏计算机信息系统罪的观点主要是基于共犯、片面共犯理论和对计算机信息系统功能造成的干扰。笔者赞同片面共犯的积极提倡，但是对于计算机信息系统功能的干扰应当慎重认定。认定本罪关键是在成立共同犯罪的基础上，行为人的实行行为是否对计算机信息系统功能造成了干扰，以及这种干扰是否造成了计算机信息系统不能正常运行并且后果严重，然后再考虑提供的帮助行为是否构成犯罪。

“计算机信息系统功能”是指在计算机中，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力；“不能正常运行”是指计算机信息系统失去功能，不能运行或者计算机信息系统功能不能按照原来的要求运行。[2]不可否认，有行为就有可能有“干扰”，但怎样使用“秒拨”动态IP技术会造成计算机信息系统不能正常运行，目前从技术上讲不能给出明确答案，司法实践中也没有成熟案例。但有些问题是值得考虑的：如“秒拨”动态IP技术突破互联网安全策略是否造成了计算机信息系统非正常运行？是造成了QQ系统不能正常运行还是造成了互联网安全策略防护系统不能正常运行以及能否将互联网IP识别判定策略认定为计算机信息系统等等？基于此，笔者认为，除非有专业意见支持上述某一种或几种观点，否则应当慎用该罪名。

三、需要注意的问题

（一）网络犯罪帮助行为的判定规则亟待完善

网络犯罪不是独立于传统犯罪的新型犯罪，而是犯罪这一人类社会的顽疾在信息时代的必然发展。[3]但是网络犯罪与网络帮助行为的技术性特征又使得这类犯罪与传统犯罪不同，这种不同导致的刑法规制滞后性亟需完善。如，对于“秒拨”动态IP技术的提供行为以及类似的网络犯罪中立帮助行为在刑法定性和定量上分别设置了主观“明知”构成要件要素和“情节严重”、“造成严重后果”等入罪门槛。但是部分罪名没有规定“明知”的判定规则，难以满足司法判断的切实需求，如帮助信息网络犯罪活动罪。对此，在借鉴《电信网络诈骗解释》和《网络赌博意见》基础上，可以通过司法解释明确对本罪名“明知”的认定方式，加入如下考量因素：行为人对自己提供行为的使用范围的认识；与网络犯罪分子的关系；是否经过监管部门的警告和举报人的举报、投诉且情况属实；获利情况是否正常；在执法人员调查时以销毁、修改数据等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的等[4]。当然，有证据证明确属正常业务以及无主观过错而提供帮助的除外。

（二）应当坚持刑法的谦抑性

网络社会同时接受网络准则与国家法律两方面的阳光照射。[5]一方面，虽说网络空间也不是法外之地，有法律作为保护屏障，但是网络服务提供者不应“偷懒”，互联网“危险”技术在不断翻新，那么作为网络服务提供者更应该重视對互联网安全技术的发展。另一方面，刑法干预的只能是网络社会准则不能自治的领域。无论是立法还是刑法解释都应有一定的限度，不能沦为保护具体网络准则的工具，更不能因为网络准则不健全而过度适用刑法，为网络准则堵漏洞。因此，在规制互联网行为时，应当确立如下思路：技术对抗—行政法规—刑事法律。刑法作为保护法益的最后一道屏障，只有在确实需要刑法规制时，才进一步研究如何规制。简言之，技术的归技术，法律的归法律。

注释：

[1]朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》第6版，法律出版社2015年版，第506页。

[2]同[1]，第494页。

[3]参见于志刚：《网络空间中帮助行为的制裁体系与完善思路》，载《中国法学》2016年第2期。

[4]参见郭旨龙：《论信息时代犯罪主观罪过的认定—兼论网络共犯的“通谋”与“明知”》，载《西部法学评论》2015年第1期。

[5]参见欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，载《中国法学》2017年第3期。