公共利益的独立性研究

基金项目：2008年南京航空航天大学引进人才科研启动项目《公共利益：界定、实现及其规制》（项目编号：1010-90YAH11060）的系列成果之一。

作者简介：高志宏（1980- ），男，河南商水人，法学博士，南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师，主要研究方向为经济法。摘要：公共利益为社会的存在和发展提供了基础和源泉，也是公权力合法化的基础。在现代社会，公共利益应能作为一种独立的利益形态而存在，并与个人利益、国家利益等利益形态相并列。公共利益的独立存在决定了法律从奉行国家本位到个人本位再到社会本位的演进。

关键词：公共利益；个人利益；国家利益；社会法

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1004-1605（2012）05-0073-06

引言

公共利益是古今中外理论界广泛关注的问题，也是近年来引起我国社会广泛关注和学界激烈争论的话题。近代以来，公共利益命题一直受到质疑，很多理论家都否认公共利益的客观存在，包括边沁、哈耶克、亚当·斯密、熊皮特、阿罗等，阿罗甚至提出过著名的（公共利益）“不可能定理”。在我国，自2004年3月宪法修正案（第十条第三款、第十三条第三款）通过以来，“公共利益”越来越广泛地出现在《物权法》、《城市房地产管理法》等法律法规条文之中。同时，伴随着“城区规划”、“旧城改造”、“园区开发”等城市化建设的浪潮，全国各地发生了一系列影响重大的“公共利益”事件，比如江苏“铁本”事件、重庆“最牛钉子户”事件、三鹿奶粉事件、山西疫苗事件等。

众多“公共利益”事件——或假借“公共利益”进行商业拆迁，或盗用“公共利益”进行权力寻租，其背后凸显的是公共利益内涵的模糊不清，公共权力行使者权力界限的不明。人们难免要追问：到底什么是公共利益？现实生活中是否真正存在我们所想象的公共利益？如果有，它是怎么产生的？在什么条件下产生的？它与个人利益之间是什么关系?面对种种问题，本文从公共利益的独立性入手，探讨公共利益产生的社会根源、发展脉络及其与其他利益之间的关系。

一、社会变迁与利益多元

——公共利益的客观存在

“公共利益这一概念是历史经验的载体，其核心意义既不是约定的，也不是任意的，而是植根于历史。”［1］那么，公共利益是如何产生的？因何而产生的呢？

人类诞生以后，很长时间未进入到社会生活状态。此时的生活状态已无法再现，也许是洛克形容的“完备的自由状态”，也许是一片“霍布斯丛林”。然而，人类最终选择了社会生活。社会生活不仅仅是一种简单的群居生活，而是以一定社会关系为纽带的，由自然环境、社会组织、劳动分工、行为规范、交流沟通等诸要素构成的复杂的、多层次的存在方式和社会现象。社会生活更好地满足了人类基于本能产生的共同的价值追求，诸如生存、安全、秩序、便利、共同抵御外敌等等。人是有理性的动物，并且是一定环境中共同体的一员，人类选择社会生活是一种有意识选择的结果。人所独有的社会理性，一方面使个人清醒地认识到，一些价值目标仅靠个人的努力难以实现甚至无法实现，必须依赖于他人的认同、联合与合作；另一方面使个人理智地认识到，个人的自我发展和完善，必须照顾和考虑到共同体内他人的利益和观点，将其内化为“泛化的他人的态度”，进而形成共同的偏好和价值追求；再一方面使个人洞察到，共同体基于共同的环境和背景以及人类的共同的本质特征所形成的某些共同的价值追求，使建立在这些共同价值基础之上的社会生活比自然状态更符合自身的需要和共同体的长远需要。基于上述三方面的认识，人类选择了社会生活形式。当然，这并不是说不受理性支配的个人行为并不存在，只是说这种不受理性支配的个人行为不是社会的常态，是在特定情况下的例外，否则，社会和国家也就不可能形成，即使形成也早就分崩离析了。人类在理性选择社会生活状态的过程中，所认可的或凝结的共同的价值追求就是公共利益，这是社会存在和发展的基础。因此，可以想象，从人类诞生以后，公共利益就已经产生，原始社会的公共利益是直接和氏族社会的利益相等同的，公共利益即是全体氏族成员的利益［2］。

原始社会人类公共利益的朴素意识在国家产生之后演变为明确的公共利益观。这在公元前5-6世纪的古希腊时代表现得尤为明显。古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国家观”，与整体国家观相联系的是具有整体性和一致性的公共利益。亚里士多德把国家看作是最高的社团，其目的是实现“最高的善”，公共利益即为这种“最高的善”在现实社会中的物化形式［3］。古希腊的公共利益观念不仅长期贯穿于古希腊政治思想史，也影响到中世纪。中世纪的阿奎那根据基督教的启示对亚里士多德的政治学说作了修正，他认为公共利益就等于正义。“如果一个自由人的社会是为公共谋福利的统治者的治理之下，这种政治就是正义的，是适合自由人的。相反的，如果那个社会的一切设施服从于统治者的私人利益而不是服从公共福利，这就是政治上的倒行逆施，也就不是正义的了”［4］。近代资本主义与法治国家出现之后，产生了近代意义上的公共利益，公共利益观取得了进一步发展。“这种公共利益构建与实现在本质上是一种契约的过程，它以肯定私人的意思自治为前提，以承认私权为起点，在法律的框架内依照法律的程序，在各种不同利益博弈的基础上而形成”［5］。进入现代社会，“公共利益作为一种独立的利益形式日益凸现，公益问题成为人们共同关注的问题，诸如社会公德、群体利益、自然资源与生态、环境与卫生保健、城乡公共设施、社会保险与社会救济、社会福利与优抚安置以及社会互助等等社会化带来的新的利益内容”［6］。可见，人类之所以过着社会（群体）生活，就是因为他们有着共同的需求观念和共同的价值追求，而公共利益就凝结着人们共同追求的价值与目标，体现着社会共同体的一致的观点与态度。当然，这种“共同的”、“一致的”价值追求和“共识”并不是全体社会成员整齐划一的统一，而是绝大多数人或者主流的价值追求。如果我们否认公共利益，那么我们就否认了我们共同的价值追求与社会生活的价值。在现代多元化社会，虽然普遍存在着利益冲突和矛盾，但仍然存在着诸多共同的愿望、目标和价值追求，如经济发展、公共安全等，这些共同的价值基础就构成了公共利益。

那么，人类社会的发展为什么需要公共利益呢？这实际上根源于社会结构和人的角色变化。从个人与社会的关系来看，现实社会中几乎所有的个人都不是脱离客观社会的超验主体，而是在社会中出生和成长并由社会环境决定的自我。“自我从本质上说是一种社会结构，是从社会经验中产生的——作为个体的自我只能从和他同处一个社会的他人的立场或者是说从他所属的作为一个整体的社会的一般化立场出发，来经验他的自我本身［7］。个人的成长和价值实现是在其与社会的互动中完成的，每一个社会个体必定存在于某种社会共同体结构之中。共同体结构凝结和体现着共同体成员的共同偏好和价值追求，是内化到自身中的不同的共同体成员一致的态度和观点。共同体不仅体现着社会个人的需求，而且表达着自我要求。因此，人类自身的理性决定了社会个人在实现个人需求的过程中，会与其他社会个人相互妥协，最终实现互惠的结局，建立在共同偏好之上的公共利益形成和存在也就成为必然。

公共利益观念在不同的社会强度和体现有所不同。在农业社会，人的身份具有实体性意义上的完整性，他要么是贵族、要么是国王、要么是臣民。现代国家则把人的身份打碎了，使人分化为不同的角色，比如，一个人既是市民又是公民，市民和公民是同一个人的两种角色。作为市民，他所追求和拥有的是特殊利益，即个人利益；但作为公民，他又必须追求并努力维护公共利益。所以，公共利益无非是公民的利益，是人作为公民能够追求和获得的利益。公共利益与个人利益是由公民与市民两种角色所决定的，而人的公民与市民角色又是在公共领域与私人领域的分化中生成的，是公共领域与私人领域的分离在个人身上的表现。但是，公共领域与私人领域虽然是由完整的社会分化而成的两个领域，却不是截然对立的，它们分立而又相互融合，或者说，它们之间是相互以对方的存在为前提的。公共领域通过法律、政策以及政府的外向行政行为去维护私人领域的健全，而法律、政策以及行政行为背后的实质性内容是公共利益，因此，可以说公共领域是通过对公共利益的维护而达致私人领域健全的目标的。［8］

公共利益观念在现代社会得到了强化和升华，这根源于公民私权的觉醒。随着资本主义生产方式的确立，个人自由、私权神圣等观念逐步觉醒，甚至膨胀，这既促进了个人利益的实现，也为长期个人利益、他人利益以及共同体利益的实现设置了障碍，现代公共利益思想由此孕育产生。现代公共利益观的本质是维护、均衡、协调公共利益和个人利益，并防止任何一方极端发展。

在公共利益发展过程中，其往往被当成一种价值取向或一个抽象概念。随着社会的发展，利益本身出现了分野，从高度强化的公共利益到高度集中的个人利益，再到个人利益、公共利益及其他利益的合理共存，公共利益为社会的存在和发展提供了基础和源泉，也为现代公权力合法化提供了基础。马克思在论证国家产生的根源时曾说，“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家。”［9］换句话说，国家是为了缓和特殊利益即个人利益与共同体利益即公共利益之间的矛盾冲突才出现的。因此，公共利益存在于原始社会、阶级社会和未来的共产主义社会当中，只要有人类社会存在，公共利益问题就会一直相伴始终。［10］马克思在论述公共利益本质时更进一步指出，“这种共同的利益不是仅仅作为一种‘普遍的东西存在于观念之中，而且首先是作为彼此分工的个人之间的相互依存关系存在于现实之中。”［11］尽管公共利益可能并没有被共同体成员明确地意识到，但是它们并不以人们的主观确认为限，是不以人的意志为转移的，它们确实客观地影响着共同体整体的生存和发展。公共利益是人类社会性的体现，并与需求对象紧密相关，随着人类实践的不断发展，人的需求对象的形式和内容也都会发生相应变化，但无论如何，公共利益都是基于人们的现实需要而存在。所以说，公共利益是客观存在的。

二、公共利益独立性的理论分析

公共利益的独立性是指，公共利益能作为一种独立的利益形态而存在，并与个人利益、国家利益等利益形态相并列。公共利益的独立性需要具备一定的条件：其一，随着社会的发展，产生了新的利益现象，传统的利益形态已经不能满足社会的需要，迫切需要新的利益划分；其二，这种新的利益现象逐渐发展丰富，能与传统的利益形态相并列、相抗衡。我们认为，在现代社会，公共利益已经成为一种独立的利益形态存在，这可以从理论及实证两个方面得到证实。

应当承认，在人类社会的早期，社会利益关系比较简单。在封建社会之前，维护国家安全和稳定政权是第一要务，国家利益是主要甚至是唯一的社会利益形态。到了自由资本主义时期，建立在市场机制之上的规则体系强调的是个人利益和个人权利，这在国家利益形态基础之上产生了另外一种独立的利益形态，即个人利益。这种以个人利益和个人权利为本位的规则体系极大地张扬了人的个性，激发了个人的潜力，增加了社会财富，促进了社会的快速发展，这在亚当·斯密的《国富论》中有经典的论述和详细的说明。但市场机制无法完全满足人们公共性的社会需求，早期资本主义以个人利益本位的权利体系过多地关注了人们的政治性权利和财产性权利，却忽视了人们的公共性权利。当个体营利性与社会公益性矛盾直接威胁到社会经济健康稳定发展的时候，这样的权利体系不仅不能解决问题，反而成了解决问题的障碍。［12］换句话说，随着人类社会的发展，人们在追求个人利益的同时，产生了诸多公共问题和公共需求，即公共领域，比如，环境污染和环境破坏问题、公共安全问题、经济危机问题。并且，随着人类实践范围和空间的不断扩大，公共问题越来越突出，公共领域的空间和范围也不断扩大，公共利益也就越来越受到人们的重视。

虽然人类社会早期就存在公共利益，但国家产生后公共利益问题就更加突出。可以说，公共问题是与民族和国家相伴而生的，公共利益是在国家与社会的互动中日益显现的。在国家与社会关系的研究范式中，无论是洛克的“市民社会先于国家”观点，还是黑格尔的“国家高于市民社会”观点，还是马克思、恩格斯的“经济基础与上层建筑”观点，都没有否认西方市民社会与政治国家相互对立和逐步分离的历史进程，也正是在这一历史进程中，产生了公共领域和公共利益。

政治国家与市民社会经历了一个混沌不分到相互分离再到逐渐融合的历史过程。在前资本主义时期，是一个社会生活高度政治化的时代，政治权力主宰一切，政治国家与市民社会重合，市民社会被淹没在政治国家之中。自由资本主义的建立，预示着市民社会逐步从政治国家中独立出来，二者的界限越来越明显，社会也相应分化为市民社会和政治社会两个领域。市民社会领域以追求私人利益为依归，是个人利益的代表；政治国家以追求国家利益为依归，是公共利益的代表。但是，在自由资本主义时期，西方国家采取无为而治的宪政理念，认为最好的政府就是最廉价的政府，强调公民个人的自由、安全和财产以及市民社会对国家权力的限制和监督；认为国家的任务就是保障公民的生命财产和自由，它不应积极地追求公共利益，公共利益因此被限制在狭小的空间范围内。然而，随着垄断的形成、经济危机的发生和战争的爆发，国家职能开始积极扩展，宪政理念也悄悄发生变化，即强调国家对公民权利的适当限制以及国家对公共利益的积极追求，公共利益的范围于是日益宽广。国家通过宏观调控和市场规制弥补市场调节机制的缺陷，通过国民收入的再分配和资源优化配置实现帕累托最优和社会福祉的最大化。社会福祉的主要内容就是满足公共利益需要的公共物品的提供，福利国家更把社会福祉的最大化视为最大的公共利益。［13］随着促进公共利益的最大化成为政治国家合法存在的理由和追求的主要目标，政府行政作用也相应地表现为维持功能、保全功能、管理功能、扶助功能、服务功能和发展功能，这六项功能就构成了作为公共行政目的的公共利益的边界。［14］

公共利益的产生和日益丰富是市场经济发展的必然结果。在人类社会产生之初，氏族利益占据绝对核心地位。随着国家的产生，社会结构发生了第一分化和整合，个人逐步与国家分离成为独立的社会主体——市民社会，利益形态相对应的分为国家利益和个人利益两种。随着社会的发展，社会结构发生了第二次分化和整合，逐步形成了国家、社会及个人三元结构，社会成为一个独立领域和主体。基于此，哈贝马斯提出了“公共领域——经济——国家”的分析框架，美国学者柯亨和阿拉托提出了“市民社会——经济——国家”的分析框架，约翰·赛拉蒙则提出了“政府部门——营利部门——非营利部门”的分析框架，他们都认为“社会领域”是介于传统的“经济领域”与“政治领域”的一个独立的领域，认为社会领域的主要活动主体是非营利的组织，其提供的主要物品是公共物品或准公共物品，实现的是公共利益。社会领域是经济与国家之间的互动领域，这个领域是因政治国家与市民社会日渐融合，在市民社会和政治国家之间产生的。正如有学者所言，市民社会在这里是介于经济与国家之间的领域，其实是一个“社会领域”。［15］如果说政治国家与市民社会的分离是社会结构发展的第一次质变的话，建立政治国家与市民社会相互融合基础上的社会团体的兴起则标志着社会结构发展的第二次质变，这反映了政治国家与市民社会的正——反——合的历史和逻辑的辩证统一。上述理论研究成果表明，社会作为一个独立的主体的存在是必然的，它所代表的利益就是公共利益，它不同于传统的个人利益，也有别于国家利益，是一种新的利益类型。总之，国家与社会的良性互动产生了公共利益形态，并使之成为与个人利益、国家利益相并列的利益单元。

可见，公共利益一直是论证社会、国家存在的必要性与合理性的重要范畴。人类早期社会，公共利益只存在于狭小的空间当中，由于人类实践活动领域不断开拓，公共利益问题才伴随着民族国家之间的交往而日益突出，成为人们共同关注的问题。在全球化的今天，全球范围内的公共利益问题变得越发突出和重要了。民族国家之间不可能片面以自身国家利益为重，而不顾及全球范围内的公共利益问题，诸如恐怖主义、温室效应、金融危机等问题。［16］

三、公共利益独立性的现实体现与法律本位的演进

如前所述，社会利益形态的发展经历了三个阶段：一元化（国家利益）到二元化（国家利益与个人利益并存）再到三元化（个人利益、公共利益和国家利益）。那么，在现实生活中，公共利益的独立性体现在哪些方面呢？我们认为，公共利益的独立性集中体现在两个方面：

一方面，公共问题的日渐增多，公共事务的日渐繁杂，公共领域的日渐扩大。［17］公共利益的内容和范围在不同时期有不同的体现。在自由资本主义时期，崇尚经济自由和个人权利，认为最好的政府就是最小最廉价的政府，此时政府充当“守夜人”的角色，其职能也被严格限制在维护国防安全与社会治安两大方面。因此，这一时期的公共利益内容主要在于人民自由、生命、财产权利的保障与社会秩序的维护。19世纪末20世纪以来，资本主义进入垄断资本主义时期，经济危机持续不断，环境公害频繁发生，这在哈丁的《公地悲剧》中有形象的描述。在此背景下，工人运动、环保主义运动、消费者运动、女权主义运动等思潮和活动此起彼伏，迫切需要政府扩大职能，加强对经济、社会、文化、教育等领域的干预，承担起广泛的社会责任，“福利国家”、“社会国家”“服务国家”逐渐兴起。与此相适应，公共利益的内容也就更加丰富多样，从维护国家安全和社会治安，到维护劳动者、妇女儿童、消费者等弱势群体的合法利益，再到科学教育、文化事业、环境保护等公共问题的关注和保护。总之，早期的公共领域主要集中在公共安全、公共秩序、社会公德等非物质形态的公共利益维护方面，后来发展到经济秩序、公共卫生、环境保护等物质形态的公共利益实现方面，再到现在主要体现在公共服务、公共事业、公共物品等综合形态的公共利益维护方面。以我国为例，改革开放后，社会利益多元化趋势明显，发生了诸多公共利益事件，例如江苏“铁本”事件，湖南“嘉禾”事件、温州打火机案件等等，这些事件（案件）已经不再是传统的个人利益或者国家利益案件，而是涉及到“不特定多数人”的利益即公共利益。

另一方面，公共利益越来越多地体现在法律条文中。法律是调整利益归属、分配、处置的基本规范，公共利益产生后必然会有相应的法律诉求，即客观上要求法律对之作出相应的调整和保护。公共利益是从社会共同体角度出发，以社会生活名义而提出主张、要求和愿望的。如今，公共利益已经与个人利益、国家利益一样，频繁地出现在各种法律规范之中。这在某种程度上，促成了法律社会化的趋势，与法律的利益本位相吻合。

利益“本位思想”是任何一个法律部门的基本出发点、基本功能、基本理念，也是一法律部门区别于另一法律部门的重要标志。如私法奉行个人本位，公法奉行国家本位。如前所述，当社会从前资本主义发展到自由资本主义时，利益单位的划分采用的是“二分法”——“个人利益”和“国家利益”。与此相对应的是，法律也相应从一元（公法）结构发展到二元（公法——私法）结构。应当说“划分公法与私法，是整个法律秩序的基础，是法律文明的重大成果”［18］。但是，公私法理论的划分具有鲜明的时代性，是与当时的社会基础和利益结构相对应的，即法律结构（私法——公法）与社会结构（市民社会——政治国家）相适应。当社会进入到垄断资本主义阶段，社会结构发展为“市民社会——团体社会——政治国家”的三元社会结构，“法律的社会化”现象愈来愈明显，于是，出现了公私法的交融，或者说是“公法私法化”和“私法公法化”。公法私法化包括从行政命令发展出行政指导，从行政管制发展出行政合同，从行政强制发展出行业自治（社团自治）等；私法公法化包括从契约自由发展出契约正义，从绝对所有权发展出相对所有权，从过错责任发展出无过错责任等。从法益目标来看，虽然公法与私法的划分标准并不统一，如有目的或利益说、有关系说、有权力说、有主体说等等，但利益说是最重要的标准，即保护国家利益的为“公法”，保护私人利益的为“私法”。然而社会发展到今天，在个人利益与国家利益之外萌生了公共利益，它关涉到每个人甚至后代人，这种利益客观上也要求新的法律来保护。所以，传统的法律结构已经与现实不相符，公法与私法的融合——“社会法”的产生是历史的必然，也是现实的要求。私法以个人为本位，主要调整私人空间的活动，强调的是个人权利、自由、平等，奉行“意思自治”的原则，以民法为代表；公法以国家为本位，主要调整国家空间的活动，强调的是国家权力的分配及其有效实现，奉行“命令与服从”主义，以行政法为代表；社会法以社会为本位，主要调整社会空间的活动，强调公共利益的实现，奉行“协调、合作”方式，以经济法为代表。当然，社会法并不是脱离公法私法而居于其上的，正如日本学者金泽良雄所指出的，“修正以个人绝对所有权和契约自由等为基本原则的近代市民法的新的法学理论；根据这个修正理论而制订的法律，不属于私法、公法等任何一个旧的法律部门，而成了新的第三个法律领域。”［19］并且，“社会法乃民法原理转变中之产物，在形态上，虽与民法立于反对地位，而其实质并不否定民法，不过予以限制耳。在其效用上，与民法互为表里，以达维持显达经济组织之目的。”［20］

在社会本位的历史阶段，人们已经不再单纯的强调国家利益或者个人(私人)利益,利益多元化的趋势愈来愈明显，那种认为一个法的部门只能调整一种社会关系的看法，已经不符合法的现实。所以，我们有必要对传统经济法定义和法律部门划分的理论进行相应的调整,对我们传统的法学研究方法、分析路径、审视视域进行反思，从个人利益——公共利益——国家利益的法益结构，从“市场主体——社会公共利益关系”的模式出发来抽象经济法的本质属性，认定经济法是保护社会公共利益的法。社会作为一个独立的主体的存在是必然的，它所代表的利益就是公共利益，这种利益一经产生，必然要求对法律进行调整，在此基础上引入新的法域——第三法域，这充分彰显了社会公共利益的独立性。□

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责任编辑：钱国华