村基层组织人员在履行职务时的身份认定
张超运
摘要：办理农村基层组织工作人员职务犯罪，主体身份的认定历来争议比较大，也是办好案件的重点。认定村基层组织人员在个案中的身份，应准确把握全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中涉及到的村民委员会等村基层组织人员在从事七项行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”。将依法从事公务作为判断标准，公务应具有管理性、职能性和依法性，依法性是公务活动的本质特征。
关键词：村基层组织 公务 公款 主体
2000年4月全国人大常委会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》），以立法解释的形式对刑法规范中“其他依照法律从事公务”的含义进一步明确界限，规定了农村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以此来确定对农村基层组织人员职务犯罪案件的处理问题。然而，再完善的立法解释也不能穷尽所有情形、解决所有法律问题，随着形势的发展变化，围绕犯罪主体和相关法律适用问题的争议不断涌现，旧的问题解决了，新的问题又出现了。其中比较突出的问题就是村基层组织工作人员管理土地征用补偿费用的行为性质如何界定。
一、如何理解《关于〈中华人民共和国刑法刑法〉第九十三条第二款的解释》中村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”时属于“其他依照法律从事公务的人员”
（一）政府违规征地的过程中，代为管理发放土地赔偿款是否属于协助人民政府从事公务，钱款性质是否属于刑法范畴上的“土地征用、征收补偿款”
公务是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包含三个要素：一是管理性，二是职能性，三是依法性，即公务是行为人依法进行的。[1]村基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一特征来判断。从本质上看，从事公务是公共权力的直接运用。根据《解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七项行政管理工作时（土地征收、征用补偿费用的管理……），属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。立法者之所以这样表述，其意之一在于将那些从事集体公务的人员，从传统的国家工作人员范围中剥离出去。
刑法意义上的协助政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。[2]在本案中，盐河镇政府没有获得相关批准征地手续，因企业拟“征用”某村集体土地，镇政府进行违规征地，并给与补偿。对于该行为的评价存在分歧意见：一种意见认为法律规定的征地主体最低为县区级人民政府，盐河镇政府既没有主体资格和合法手续，同样也无法对是否会有批准的征地指标进行合理预期，且客观事实证明盐河镇征收的130余亩土地至今仅有30余亩被批准征收。盐河镇政府实施的“征地”行为不能视为法律意义上的征收、征用土地，其实质上是拟用地企业与村民、集体之间建立土地租用关系的中间媒介，客观证据表明盐河镇政府拨付钱款中注明的是“银盾公司土赔费”，因而所谓的土地赔偿款也不是刑法意义上的“土地征收、征用补偿费用”。该村党支部书记王某协助盐河镇政府管理发放相关钱款的行为不应视为“其他依照法律从事公务”。另一种意见认为盐河镇政府委托该村从事行政管理工作，即使镇政府无权启动征地程序，但实际上在现有国情下同样的征地方式普遍存在，不能因为前置行为违法而否认后置行为合法，客观上盐河镇的征地行为也在事后得到了部分认可，盐河镇政府虽然无权征地但本质上还是行政行为，王某实质上就是在协助政府从事土地征收征用补偿款管理工作。
笔者认为，对农村基层组织组成人员，不能简单从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人員的本质属性来进行判断，如果其从事的仅是集体经济组织的事务，就不能以国家工作人员论。村民委员会、居民委员会作为基层群众自治性组织，职责主要是管理村、居民点的集体性事务，其本身并无行政管理权限。但由于该组织能起到国家与群众的纽带作用，便于协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策，常代行部分行政管理事务，但这也仅是“协助”从事行政管理工作。然而，从安置补偿款项的性质来看，安置补偿费是应由省级以上人民政府批准后才能确定的，从刑法规定以及立法解释可以看出，公务指的是国家事务，理应得到相关国家机关（部门）的批准才能合法有效，才能排除了集体事务，可以说依法性是公务活动的本质特征。而本案中盐河镇政府违规在先，可以说是“先上车后买票”，且最终没有得到省级以上人民政府的完全认可，其所作出的决定体现的不是国家事务，只能是集体事务，钱款性质不属于刑法范畴上的“土地征用、征收补偿款”。
（二）刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”的内涵界定
《解释》对村委会等基层组织人员在“土地征收补偿费用的管理”过程中以“国家工作人员”论的前提是“协助人民政府从事行政管理工作”，而村委会等基层组织是群众性自治组织，在土地征收补偿费用的管理过程中从事自治事务和“协助人民政府从事行政管理工作”在某种程度上是交织在一起的。在“土地征收补偿费用的管理”过程中如何区分村委会的自治范围和“协助政府从事行政管理事务”，也是能否将村基层组织人员认定为“国家工作人员”的关键。
盐河镇政府可以依法委托某村协助该政府从事行政管理工作，但因其实施的征地行政行为本身是违法的，对王某主体身份认定也就存在分歧意见：一种意见认为盐河镇政府违法违规征地，其行政行为不是依法实施，王某协助的行为不应视为依法从事公务，其不具有国家工作人员身份；另一种意见认为盐河镇政府依法可以委托某村协助政府从事行政管理工作，违法的行政行为仍然是政府的公务行为，其是否合法不能否定王某协助人民政府从事公务行为的本质，因而王某具有国家工作人员的身份。
笔者认为，作为村基层组织人员虽然不具备国家工作人员身份，但如果其在特定条件下从事的某项工作或职能具有国家公务性，则未必不以国家工作人员论。[3]长期以来，我国刑法理论与司法实践对国家工作人员的范围存在“身份论”与“公务论”的争议，身份论认为作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份；公务论则认为，犯罪主体是否属于国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。[4]从相关法律规定与司法实践来看，采用公务论应更为科学和符合立法精神，这也可以解决了即使是临时招聘的人员或者是合同制人员，只要其实际从事的是公务，就应当认定为国家工作人员。
因此，村委会等村基层组织人员是否属于国家工作人员，以该成员是否具有依法从事公务这一本质特征来判断。村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是《解释》所列举的七项具体职责内容，只有符合此七项规定，村基层组织人员才能以国家工作人员论；否则，就不能以国家工作人员论。这是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定主体性质的。本案中，王某的行为在形式上好像是代镇政府履行征地补偿款的管理、发放等未尽事宜，实质因所从事的不是合法的“公务”，而更多体现的是集体组织的事务，因此，不能以国家工作人员论。
（三）镇政府与企业签订用地协议最终未履行，对拟用地企业交付的钱款的性质如何认定值得商榷
拟用地企业银盾公司在盐河镇政府征地拆迁过程中，以“土地赔偿款”的名义向盐河镇政府打款360万元，盐河镇政府将其中的300万元拨付给某村用于支付村民土地补偿款。对此笔款项的性质认识存在分歧意见：一种意见认为涉案的钱款来源均为用地企业基于协议予以支付，即使通过了镇政府的财政账务，但是因为涉案集体土地性质并未改变，政府财政并没有支付该钱款的义务和依据，该钱款应视为企业通过盐河镇政府向村民、集体预付的土地使用费用，虽然付款企业最终未使用到相关土地，但最终费用仍会由实际用地企业承担，该钱款不应视为公款；另一种意见认为该钱款虽然是企业支出，但是通过了政府财务收支，是一般征地过程中土地补偿款支付的惯用形式，相对应的财产风险已由企业承担转为政府承担，涉案钱款的性质已经改变，应视为公款。
笔者同意第一种意见。根据我国《宪法》、《物权法》及《土地管理法》的规定，国家为了公共利益需要，可以对集体土地进行征用或征收并给予补偿。相对应地，土地补偿费受偿者直接为农村经济组织，安置补偿费因不同的安置方式归属也不同，而地上附着物和青苗补助费则直接为地上附着物和青苗的所有者所有。[5]同时，《物权法》第59第2款规定，对于土地征收补偿费等费用的使用和分配由本集体的成员经法定程序决定。而在本案，银盾公司拟征用的土地中，有30余亩的集体土地及附着物穿插其中。当时镇政府征地行为没有经过上级批准，无论在程序操作上还是具体行政行为方面都没有依法进行，可以说是违法在先，不应认定为法律上的征地行为。就案发时征地行为的实质看，是银盾公司欲使用某村集体土地进行建设，镇政府从中参与的民事行为，实质上是“租用”的性质，因为其并未改变集体土地的性质，而二年后江苏省政府批复的征地面积远远低于涉案土地面积，现仍有100亩土地性质未改变，故也不能视为事后追认的行为，仅是例行的划拨指标。涉案的钱款来源均为用地企业基于协议予以支付，虽经过镇政府的财政账务，且付款企业未使用到相关土地，但因集体土地性质未改变，该钱款债务仍将转嫁到实际使用集体土地的企业，故而对该钱款也不应视为征地补偿款，僅应视为相关企业通过镇政府而预付的土地租赁款。
二、事先并无约定，个人决定以单位名义挪用资金给其他单位使用并收受贿赂能否进行数罪并罚
2011年7月15日，犯罪嫌疑人王某个人决定以该村委会名义将80万元征地补偿款借给乙建材经营部法定代表人徐某，用于该经营部资金周转。当年底，徐某为感谢王某借款给其周转，送给王某6万元，后徐某某又归还80万元借款及利息。
实践中，对王某行为性质的认定存在分歧意见：一种意见认为王某为单位利益有偿借款，现有证据无法证明王某在借款时具备谋取个人利益的主观故意，也无证据证实在挪用时王某和徐某具有为王某谋取个人利益的合意，其有偿借款行为没有超出常理认知，谋取个人利益应该达到挪用时谋利的主观故意和客观获利相一致的标准，应认定为挪用行为完成后临时产生的受贿合意，应以收受贿赂行为来认定犯罪；另一种意见认为王某在挪用资金后归还借款前收受他人贿赂，其挪用的行为是持续状态，在此过程中形成收受他人贿赂的合意，其谋取利益应属于未约定但实际已获得的利益，应择一重罪处罚，以挪用行为认定犯罪。
上述两种意见均认为个人决定以单位名义挪用的行为需以谋取个人利益作为构罪要件，其与受贿行为是想象竞合，应该以一罪处罚。笔者认为，根据1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。对于王某的情况应对照此条执行，认定王某挪用资金80万元和非国家工作人员受贿6万元，数罪并罚。
三、如何界定村支书因协调第三方产生的矛盾，而收受他人贿赂的情况
2014年2月，犯罪嫌疑人王某为淮安市某建筑工程有限公司总经理匡某协调矛盾，收受匡某某给予的3万元。
当事人匡某某从第三人处转手租买了该村的土地及池塘用于经营开发，但是池塘一直被该村村民无理占用。匡某某因王某系村党支部书记的身份而给予王某3万元钱请其帮忙协调鱼塘矛盾，后协调未果，王某当面归还钱款被匡某某拒绝，王某将3万元用于个人开支。办案过程中有一种意见认为，匡某某的租赁民事关系不是直接与该村达成，因第三人经营不善导致发生的矛盾，不属于该村村委会、村党支部协调矛盾的职责范畴，虽然王某具有村党支部书记身份，但是该身份对村民占用他人租赁土地矛盾的协调并无职责义务和影响力，因此不应视为利用职务上的便利，不构成犯罪。而笔者认为，矛盾起因是该村村民的无理占用行为，第三方的经营行为并不排除该村出租土地后负有排除障碍义务，矛盾发生在该村范围内，王某作为某村党支部书记具有协调矛盾的职责权利，因此，应认定王某利用了职务上的便利，构成非国家工作人员受贿罪。结合上述案例及少部分未表述事实，2016年7月21日，法院以挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪分别判处王某有期徒刑6个月和7个月，决定合并执行有期徒刑11个月。
注释：
[1]参见刘家琛：《刑法（分则）及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003年7月，第2628页。
[2]参见《中国刑事审判指导案例6：贪污贿赂罪·渎职罪·军人违反职责罪》第642号，法律出版社2013年版，第93页。
[3]参见陈旭玲：《村基层组织人员“以国家工作人员论”的司法认定》，载《法学杂志》2012年第6期。
[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第133页。
[5]参见卢华富：《村委会等基层组织人员涉及土地征收补偿费用犯罪的性质认定》，http：//www.ahxb.cn/c/1/2016-04-21/2856.html，访问日期：2016年11月8日。