赵秉志：要防止贪腐案量刑不均衡
赵秉志，著名法学家、法学教育家，中国刑法学研究会会长，首届“全国十大杰出青年法学家”，新中国首届两位刑法学博士之一，国际刑法学协会副主席暨中国分会主席，国务院学位委员会学科评议组成员，教育部“长江学者”特聘教授、博士生导师。
《检察风云》（以下简称《检》）：今年以来，多名贪官比如季建业、蒋洁敏等进入审判程序，他们采取的都是异地审判的方式，这对排除非法干扰，确保腐败犯罪案件追诉和审判的公正起到了作用，但这种方式还不是很规范，您认为还存在哪些问题？
赵秉志（以下简称赵）：这些年来对中高级官员尤其是高级官员腐败犯罪案件实行异地审判，取得了较好的法律效果和社会效果。同时，也应当清醒地看到，我国腐败犯罪案件异地审判也存在一些问题，主要包括以下几方面：一是异地审判缺乏具体的评判标准。虽然对腐败犯罪案件实行异地审判具有法律依据，但异地是否包括曾经工作地、出生地、籍贯地等，哪些情况、什么样的案件可以实行异地审判，指定异地审判的主体包括哪些层级的法院，被指定地是否特定化，可否进行二次指定等等，尚没有清晰而具体的评判标准。
二是异地审判耗费较多的司法资源。对腐败犯罪实行异地审判是一个较为复杂的工程，不是一个简单的指定管辖问题，而要统筹兼顾多方面的因素，如还涉及异地侦查、异地取证、异地羁押和异地起诉等问题。按照我国起诉对应审判管辖的规定，异地审判必定需要异地调查取证、异地羁押和异地起诉，而这些无疑需要耗费大量的司法成本。
三是异地审判影响司法效率的提高。异地审判程序相对较为复杂，涉及上级协调、指定管辖、跨地办案、异地取证等问题，往往耗时久远、周期较长，也会在一定程度上拖延办案时间、降低司法效率。
四是异地审判与检察机关异地侦查、起诉的衔接协调问题。腐败犯罪异地审判的顺利进行，不仅仅是法院一家的事情，密相关联的就是离不开与检察机关的异地侦查、起诉的衔接协调。
《检》：现实中，在同等犯罪情节下，“老虎”的量刑有时低于“苍蝇”，这反映了什么问题？对于“苍蝇”和“老虎”在定罪量刑上是否应当区别对待？
赵：如果在犯罪情节（包括涉案数额）相同或者相似的情况下，对“老虎”的量刑低于“苍蝇”，我想主要涉及贪腐案件量刑的不均衡问题。应当说，在犯罪情节和涉案数额相差无几的情况下，对“老虎”和“苍蝇”的量刑差距悬殊，则是缺乏法律根据的，既不能充分体现罪责刑相适应原则，也会严重影响案件裁判的法律效果和社会效果。这需要通过统一法律适用标准，推进量刑规范化改革，合理平衡量刑统一化与个别化，促进量刑的公开、公正和均衡来解决。司法实践中，应尽力避免和防止量刑不均衡、同案不同判等量刑不规范现象的发生。
当然，需要注意的是，对于贪污受贿犯罪尤其是受贿罪，其社会危害性的衡量，不能仅仅看受贿数额的多少，尽管这是一个重要的方面，还应当通盘考虑全案的罪中、罪前、罪后各个环节的各种主客观因素综合决定的情节轻重。尽管数额在贪污受贿犯罪定罪量刑标准中占有核心地位，数额大小也能在相当程度上反映贪污受贿犯罪个罪的社会危害性，但因为贪污受贿犯罪尤其是受贿犯罪情节差别很大，情况复杂，如受贿数额相同，有未为他人谋取不正当利益、谋取了何种不正当利益、给国家和人民利益造成的损失会有巨大差异，单纯考虑受贿数额，显然是无法全面、准确、客观反映行为的社会危害程度的。因此，不同的贪腐案件，尽管贪污受贿数额差不多，但若在其他情节上存在较大差异，那么量刑差距较大，则是无可非议的。
《检》：贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪是我国刑法关于国家工作人员经济类犯罪的三大基本罪行，三者的关键区别在于起刑点和量刑的严重不均衡，您认为，在当前情况下，巨额财产来源不明罪是否有必要存在？是否应当纳入贪污或者受贿罪中？
赵：巨额财产来源不明罪的存在有其必要性和合理根据，不应当废止。对于巨额财产来源不明，没有确实、充分证据证明是贪污或者受贿所得的，本人又不能说明其来源合法的，不应作为贪污罪或者受贿罪处理。刑法规定巨额财产来源不明罪的正当性与科学性，主要是源于对刑事推定的恰当使用。巨额财产来源不明罪的设立，可以发挥严密刑事法网、严格刑事责任、发挥其强化法益保护机能、防止贪腐分子逃脱刑事制裁的堵截犯罪之功能。同时，考虑到刑事推定的特殊性和人权保障的要求，不应对巨额财产来源不明罪设置过高的刑罚，更不应将这种不能用证据证实，而行为人又不能说明来源合法的行为，直接认定为贪污或者受贿。总而言之，巨额财产来源不明罪的设立，较好地体现了惩治腐败的合法性、惩罚的正当性、推定适用的科学性和实行的便利性，为解决腐败犯罪取证困境和兼顾人权保障提供了合理的制度化路径。
《检》：从当下的反腐案例中可知，非物质性利益，比如，性贿赂等越来越普遍，现行刑法却无法调整，您如何看待？
赵：所谓性贿赂，顾名思义就是权色交易，主要是指利用女色贿赂男性国家工作人员，以使其利用职务之便，为自己或他人牟取不正当利益的行为。性贿赂是否犯罪化，实际上涉及贿赂的范围问题。毋庸置疑，性贿赂确实具有较为严重的社会危害性，其直接侵犯公职人员职务的廉洁性和纯洁性，导致公权力滥用，损害政府威信和公共利益、极大地败坏社会风气，而且，性贿赂比较隐蔽、难以查处，行贿与受贿都容易逃避罪责追究，其诱惑力和危害性有时超过一般的财物贿赂。当然，刑法立法应否将“性贿赂”犯罪化，除了需要考虑中国刑事政策的反应外，还有其他一些制约因素，需要我们认真予以理性思考和对待。如在中国的传统观念中，男女关系问题更多是道德问题，难以用一个统一的法律标尺来界定这种行为的性质，而且权色交易难以用财物衡量，也存在取证困境，入罪势必会给定罪量刑带来一定难题。
因此，结合现代刑法的科学性、合理性、可操作性要求以及性贿赂的复杂情况来考虑，我国刑法不宜将性贿赂犯罪化。但是，对于可转化为金钱或者财物来衡量的性贿赂，则可以考虑纳入贿赂的范围，进行刑法规制。
《检》：在贿赂犯罪中，必须依赖行贿人和受贿人口供才能定罪，这既导致搜证、打击困难，又导致刑讯逼供、骗供诱供盛行。如何从证据体系上对这类犯罪做特别化安排？
赵：不容否认，在很多贿赂犯罪案件中，证据大都处在“一对一”的状态。在共同的利害关系下，贿赂犯罪双方形成了高度信赖，如果行贿人和受贿人订立了攻守同盟，司法机关要获取证据对其定罪就非常困难。因此，我主张确立贿赂犯罪的刑事推定规则，适当降低控诉方证明贿赂犯罪的难度，增强惩治贿赂犯罪的力度，这不仅有利于更好地惩治贿赂犯罪，而且也契合当前我国高压反腐之刑事政策的需要。具体来说，除了转化型贪污罪中非法占有的目的的推定即将“携带挪用的公款潜逃”推定行为人具有非法占有目的之外，建议参照《联合国反腐败公约》的有关规定，适度扩大推定和举证责任倒置的适用范围，将贿赂犯罪中某些确实难以证明的主观构成要素，如以非法占有为目的、故意、明知等要素，可以根据实际情况实行刑事推定。此外，关于贿赂行为的推定，可参考和借鉴国外有关贿赂行为推定的立法规定，设立贿赂行为的推定规则。如可考虑在《刑事诉讼法》中作如下规定：“当国家工作人员被证明索取或者收受了与其公务有联系者的财物，而利用职务上的便利为其谋取利益，除非能提出有效的反证，否则该行为即应推定为受贿行为。”
《检》：上海作为全国司法体制改革先锋，有一些亮点，比如“员额制”，您如何看待？
赵：上海是全国首个在省级层面全面推开司法体制改革试点的地区，在全面改革试点中，上海确实有不少可圈可点的亮点。其把法院、检察院工作人员分为法官（检察官）、司法辅助人员（法官助理、检察官助理）和行政管理人员三类，并按一定的员额比例进行配置。这样的人员结构调整更符合法官、检察官职业的专业化要求，有利于提高司法办案的效率和质量。向在一线办案的法官、检察官倾斜，让承担办案责任的人员获得更高的薪酬待遇，拥有相对丰厚的经济收入和稳定的物质生活保障，以免去后顾之忧，防止金钱或利益的诱惑，同时也是一种有效的激励机制，有助于激励法官、检察官依法履行职务，加大对职业生涯预期利益的合理期待，增强法官、检察官职业荣誉感和使命感。
采写：闻涛
编辑：程新友 jcfycxy@sina.com