“幽灵抗辩”的应对

云凤飞　提亚运

[基本案情]2016年4月的一天晚上，某地一家手机门市的玻璃门把手被人强行撬断，门市柜台内摆放的华为、三星等品牌手机60余部被盗，损失价值共计人民币60000余元。次日上午，被害人发现门市被盗遂立即报案，当地公安机关迅速赶至现场开展勘查工作，从店内的柜台内侧、散落的手机盒上提取到可疑斑迹。后公安机关将上述提取的斑迹送检，经检验，均检测出蒋某的DNA信息。6月5日，公安机关将犯罪嫌疑人蒋某抓获，当场从其轿车后备箱内查获一台索尼笔记本电脑、九部手机，并且还从其身上查获其正在使用的三部手机。经过比对手机IMEI（俗称串号），其中犯罪嫌疑人蒋某使用的手机以及从其轿车后备箱查获的三部手机共计四部手机均系被害人门市被盗的手机。后根据犯罪嫌疑人蒋某交代的销赃地点，公安机关从另外一地的手机回收门市查获二十余部手机，经过核对，亦均系被害人门市被盗手机。办案民警经调查核实，犯罪嫌疑人蒋某出售手机的价格明显低于市场的正常价格。犯罪嫌疑人蒋某到案后却始终否认其实施过盗窃，辩解称未到过某地，从其身上、车上以及手机回收门市内查获的被盗手机系“黑子”交给其让其帮忙出售的，但是犯罪嫌疑人蒋某却提供不出“黑子”的具体姓名、联系方式、住处、工作单位等身份信息。

一、问题的提出

本案中由于没有蒋某实施盗窃的直接证据（例如监控录像、有罪供述等），而蒋某对此又提出辩解，根据现有的证据能否认定蒋某实施盗窃，是本案的争议焦点。对此，在案件审查起诉过程中，存在两种意见。第一种意见认为，虽然缴获的部分手机系被害人被盗的财物，但是不能排除涉案手机系他人交给犯罪嫌疑人蒋某让其帮忙出售的可能，故侦查机关提供的证据不具有排他性，犯罪嫌疑人蒋某是否实施盗窃存在一定的怀疑，根据“证据存疑有利于犯罪嫌疑人”原则，只能认定犯罪嫌疑人蒋某明知他人让其出售的手机基本上是新的，却没有包装盒、说明书、充电器等配件，并且出售的价格明显低于市场正常价格。综上，能够认定犯罪嫌疑人蒋某明知他人交予的物品来路不正，仍然帮助销售，涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二种意见认为，犯罪嫌疑人蒋某对于为何在案发现场留有其的DNA信息，无法作出合理解释。此外，犯罪嫌疑人蒋某辩解称上述查获的被盗手机系“黑子”让其帮助出售的，其应当承担相应的说明责任，即提供线索或者材料的义务，但是犯罪嫌疑人蒋某却无法提供“黑子”的具体情况，再结合犯罪嫌疑人蒋某无业，曾有多次盗窃的前科、劣迹，足以认定其具有盗窃的行为，涉嫌构成盗窃罪。笔者同意上述第二种意见。解决本案争议焦点的关键在于如何解决犯罪嫌疑人提出的“幽灵抗辩”问题。

二、域外“幽灵抗辩”应对之策

“幽灵抗辩”又被称为海盗抗辩，源于我国台湾地区办理的一起海上走私案件，犯罪嫌疑人在法庭上辩解称其不是走私，而是在海上遇到了海盗，海盗持枪将其鱼抢走，后将香烟倒进其船舱，其是强迫交易的受害者。法院认为检方无法证明犯罪嫌疑人的抗辩理由不存在，因而判决犯罪嫌疑人无罪。此案宣判后，许多的走私犯都如法炮制，由于让检方去证明抗辩中的海盗是否存在如同寻找幽灵一般困难，故称其为“幽灵抗辩”。在司法实践中，“幽灵抗辩”一般有以下情形：例如，犯罪嫌疑人对于从其处查获的涉案物品，辩解称系他人赠与、代他人保管、从他人处购买所得；或者对于实施诈骗的指控，辩解称其将被害人的钱款转交给他人，其也是被蒙骗者等等；但是犯罪嫌疑人却提供不出他人的“真实姓名、住所地址、联系方式”等基本情况。由此可见，“幽灵抗辩”是指犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中针对检方有罪的指控，为了减轻甚至免除刑事责任而提出难以查证的辩解。

在当代世界，各国沿用的刑事诉讼法律体系主要分为英美法系和大陆法系。英美法系国家采取的当事人主义诉讼模式，奉行控辩“平等、对抗”的诉讼理念，被告人提出的“幽灵抗辩”，实际上是被告人提出了一个否认其为犯罪主体或者有犯罪故意的积极抗辩，理应由被告负担举证责任。根据举证责任转换规则，对于积极抗辩，被告人负有义务向法院提出相当之证据，以证明该事由的真实性，如果被告人仅仅提出一个积极抗辩，却无法提供任何证据予以支持，属于被告人未尽提出证据的责任，法院可以作出对被告人不利的判决。大陆法系国家则采取的职权主义诉讼模式，当被告人提出一个积极抗辩却无法提供证据时，并不是由被告方承担举证不力的不利后果，而是由法官依职权进行证据调查。如果法官认为被告人的抗辩事由没有任何证据线索和讯息，无从展开证据调查的，或者法官依职权调查后，认定被告人的抗辩事由不能成立的，将就该抗辩事由作出对被告不利的判断。[1]

综上，无论是在当事人主义还是职权主义诉讼模式下，对于“幽灵抗辩”这一积极的抗辩，被告人要么承担举证责任要么承担提供有关抗辩事由的证据线索和讯息。

三、我国“幽灵抗辩”应对之策

在我国，刑事诉讼法等法律规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情节轻重的各种证据。由此可见，我国刑事诉讼活动采取的是大陆法系职权主义诉讼模式，证明犯罪嫌疑人有罪的责任在于检察机关，犯罪嫌疑人不承担任何的证明责任。

“幽灵抗辩”是犯罪嫌疑人对于检察机关的指控而提出的与犯罪事实无直接相关的积极主张，并以此间接地否认被指控的犯罪事实，属于典型的积极抗辩。[2]在此情况下，我国应当借鉴域外大陆法系的职权主义诉讼模式的解决之策，并结合我国司法实践及制度设计，犯罪嫌疑人不需要承担证明责任，但是应当承担相应的说明责任，也就是对自己提出的“抗辩”主张进行具体的说明即提供线索或者材料的义务，再交由侦查人员或者检察人员调查核实。如同非法证据排除制度：犯罪嫌疑人提出自己受到过刑讯逼供，就应当提供相应的证据材料或者线索，如涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等；如果引起对可能存在非法取证行为的合理怀疑，就应当进行调查；在调查过程中，检察机关对证据收集的合法性加以证明。

如果犯罪嫌疑人对其的“抗辩”提供不出任何的线索、材料或者侦查人员、检察人员根据其提供的线索进行调查，所收集、调取的证据材料最终未能证实其辩解的话，那么对犯罪嫌疑人提出的“抗辩”就不予采信。

四、本案的处理意见

本案中，被害人发现被盗后立即报案，公安机关也及时进行现场勘查，提取案发现场的DNA信息，经检验，该DNA信息为犯罪嫌疑人蒋某所留。虽然案发现场为手机门市，人员流动性较大，但是DNA信息提取的位置位于柜台内侧，系顾客难以触摸到的地方，故能够排除蒋某曾经到过手机门市无意中留下DNA信息的可能。由此能够证实蒋某进入过案发现场；而且从其轿车后备箱以及其身上查获被盗的手机，虽然蒋某辩解称上述物品系“黑子”交给其让其帮忙出售的，但是其却提供不出“黑子”的具体姓名、联系方式、住址、工作单位等身份信息，故对其提出的“抗辩”不予采信。此外，犯罪嫌疑人蒋某无业，曾有多次盗窃的前科、劣迹。综上所述，本案虽然没有蒋某实施盗窃的直接证据，但是其他的间接证据已经查证属实，证据之间相互印证，已经形成较为完整的证据锁链，能够排除合理的怀疑，足以认定犯罪嫌疑人蒋某实施盗窃，涉嫌构成盗窃罪。

注释：

[1]参见万毅：《幽灵抗辩”之对策研究》，载《法商研究》2008年第4期。

[2]参见北京市人民检察院法律政策研究室编：《刑事疑难案例参阅（含程序法案例）》，中国检察出版社2015年版，第275页。