在公共场所当众猥亵儿童的罪与罚

高景惠

内容摘要：近年来性侵儿童犯罪高发、多发，社会广泛关注，但在司法实践中对于“在公共场所当众”猥亵儿童的犯罪，如何理解和适用《刑法》第237条第2款，认识分歧依然较大。因此，对此类犯罪在司法实践中应明确罪与非罪的标准，统一对“公共场所”、“当众”等关键情节的认识，在“公共场所当众猥亵”是加重情节，是一种量刑评价而非入罪评价，其中“当众”是一种客观评价，不以行为人主观认识为标准判断，应严格依法量刑，切实保护儿童权益。

关键词：猥亵儿童 行政处罚 情节评价 量刑价值

性侵害犯罪具有严重的社会危害性，尤其是在公共场所当众实施的性侵害，对儿童的身心影响而言，犯罪造成的阴影可能伴随其一生，影响其成长过程中的人生观、世界观、价值观的形成，影响其成人后的婚姻与家庭，甚至有可能从被害人转化为加害人。

一、猥亵行为的行政处罚与刑事处罚

准确界定猥亵儿童行为是构成犯罪，还是一般违法行为，是准确认定猥亵行为性质和正确适用法律的前提。我国《治安管理处罚法》第44条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”我国《刑法修正案（九）》将第237条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方式强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”可见《治安管理处罚法》和《刑法》对猥亵行为均有规定，但是对猥亵行为，什么情况应当是治安管理处罚，什么程度又属于刑法的调整范畴，刑法、相关司法解释以及治安管理法均没有作出明确界定。

对此在实践中有很多不同的认识：有的观点认为，案例一中窦某某的行为是典型的公共场所的“咸猪手”，可以认定为是猥亵行为显著轻微，一般情况作为治安处罚就可以了，鉴于本案被害人为不满十四周岁儿童，对其进行刑事处罚，就体现了对未成年人的特殊保护；有的认为像这样在公共场所实施的猥亵行为，隔着衣服摸的就认为可以是作行政处罚的，伸手进衣服内摸的就应当追究刑事责任；有的认为不管是否隔着衣服，只要采取抠摸等手段触碰对方身体敏感部位的行为均构成猥亵犯罪；有的还认为应当区分在公共场所发生的猥亵行为是否在拥挤状态下及有意还是无意等等。界定不明，认识就会混乱，认识混乱，处罚标准就不统一，法律的严肃性和权威性就要受到影响。因此明确猥亵犯罪的罪状表述，是界定猥亵行为罪与非罪的标准。

通常理解，猥亵是指以刺激或满足性欲为动机，用性交以外的方式对被害人实施的淫秽行为，客观上包括抠摸、舌舔、吮吸、亲吻、手淫、鸡奸等行为方式。界定刑法意义上的猥亵罪，须考虑行为人主客观两方面因素。从主观方面来看，行为人通常应具有寻求刺激、满足性欲的动机。从客观方面来看，猥亵应当是行为足以刺激或满足性欲，并冒犯普通公民性的羞耻心或引起其厌恶感的行为。结合实践，我们认为可以将猥亵犯罪的概念界定为：以性刺激或满足性欲为目的，违背他人意愿，在公共场所故意实施抠摸、舌舔、吮吸、亲吻她（他）人具有性象征意义的身体部位（如女性的胸部、男性或女性阴部、臀部以及与臀部密接的大腿等）的行为的。而将其他违背他人意愿，故意实施的引起他人厌恶感的身体接触行为，作为治安处罚的范畴。

二、“在公共场所当众”猥亵是入罪情节还是加重情节

案例一中窦某某的行为虽然被法院认定为在公共场所当众猥亵儿童，但法院认为窦某某具体实施的猥亵行为显著轻微，综合考虑其在公共场所当众猥亵儿童的情节，应当根据罪行相适应的原则对其予以刑事处罚，故对上述情节不宜再作为量刑情节予以考虑。那么就出现一个问题，在“公共场所当众”猥亵应被视为入罪情节评价还是加重情节，也出现了不同的观点：有观点认为，在窦某某案中的“公共场所当众”应视为入罪情节，因为考虑到《治安管理处罚法》和《刑法》上关于猥亵儿童问题上的连接过渡，若将在“公共场所当众”的情节从本案中刨除，窦某某用手摸被害人胸部的行为，显然属于情节显著轻微，应属于《治安管理处罚法》的调整范围，而一旦将“公共场所当众”的情节视作入罪情节，就显然不能再将其当成从重的量刑情节对待，否则违反了刑法罪刑的评价标准，即对同一犯罪情节在定罪量刑的过程中进行了重复评价；另有观点认为，根据《刑法》第237条规定三个条款之间的递进关系及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第23条规定，“在公共场所当众”猥亵的，应当是加重处罚的规定，且应同时具备“在公共场所”和“当众”两个要素。有的虽然是公共场所，但没有当众，实施猥亵行为时没有第三人在场，也不能适用《刑法》第237条第2款的加重处罚。而本案窦某某在运营中的公交车上，且有多人在场，将手伸进被害人衣服中摸其胸部的行为，符合在公共场所当众实施猥亵犯罪的要件，应当属于加重处罚的情节，应根据《刑法》第237条第2款规定，处五年以上有期徒刑。

我们认为，“在公共场所当众猥亵”是加重处罚的情节。是否认定为在公共场所当众实施性侵害犯罪，关系到加重处罚情节的适用，影响重大。[1]但经仔细研读法律规定及《意见》的解释精神，无论是立法原意还是法律规定，对于“在公共场所当众猥亵”都应当是作为一种加重处罚的情节评价，并没有以猥亵行为的情节严重性作为判断是否构罪的前提的含义，更不会存在对同一犯罪情节双重评价的法律冲突。因此，在案件的证据把握过程中，只要同时具备“在公共场所”和“当众”两个要素，就应当适用《刑法》第237条第2款的规定进行定罪处罚。

三、在公共场所的隐蔽作案是否能认定为当众

根据《意见》第23条规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所‘当众强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女、猥亵儿童。”但如何理解“当众”，在司法实践中仍有不同的认识。一种观点认为，“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思或者是当着众人的面实施猥亵。[2]因此无论是从行为人的主观故意，还是客观行为，在法律上应对“当众”应进行狭隘的文义解释。在司法实践中区分在公共场所的公然行为和隐蔽行为，对行为人准确定罪量刑，体现罪责刑相适应，是十分有必要的。比如某法院对一起发生在公共游泳池内的猥亵案件，认为行为人在水下实施的抠摸幼女阴部的猥亵行为具有一定的隐蔽性，不宜认定为当众。就本案而言，被告人窦某某称在手摸被害人胸部之时，用包挡着，行为是比较隐蔽的，可以认为其在主观上不具有“当众”的主观故意。另一种观点认为，就性侵害犯罪而言，《刑法》将在公共场所当众实施强奸、猥亵规定为强奸、猥亵犯罪的法定加重处罚情节，主要是因为，性活动具有高度的私密性，而当众对被害人实施强奸、猥亵，既侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更重要的是，此种情形对被害人身心造成的伤害更严重，社会影响更恶劣。[3]根据相关司法解释规定，“当众”不是“公然”、“当面”，“当众”并不要求在场人员实际看到，只要求性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。就本案而言，发生在正在运营且有多人在场的公交车之上，窦某某实施的行为随时有可能被发现，符合当众实施猥亵。

我们认为，“当众”是一种客观评价，而不是对行为人的主观判断。争议观点中对“当众”的理解实际上关系到行为人主观故意的判断。行为人明知自己的猥亵、侮辱行为侵犯了妇女的性的自己决定权，但仍然强行实施该行为。[4]明知不能为而为才是判断行为人主观故意的条件，“以暴力、胁迫或者其他方法”是对行为人客观行为的评价要素。可见，“在公共场所”、“当众”都不是构成猥亵犯罪的基本要件，而是对已经构成猥亵犯罪的加重处罚的客观情节，也就是说“当众”不是以行为人的主观认识为判断标准，而是一种客观评价，因此，任何所谓的“水下”、“遮挡”等隐蔽行为都不能成为“当众”的否定性理由。

四、量刑争议

根据《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。如何体现罪责刑相适应，是法官的自由裁量权，还是应当严格依照法律规定，在本案中也有不同的理解和认识。一种观点认为，案例一中窦某某的行为若根据《刑法》第237条第2款在五年以上有期徒刑幅度的量刑，明显量刑过重。因为根据我国《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。在司法实践中，部分强奸幼女案件中被告人的刑期有可能为五年以上，而本案中窦某某的猥亵犯罪行为相较于奸淫幼女明显轻微，若也在五年以上量刑，显然不符合罪责刑相适应的原则。此外，类似猥亵儿童的案件之中，甚至手段更为恶劣、情节更为严重的，也少有出现被告人被判处五年以上有期徒刑的情况。且从刑罚的教育目的上讲，重刑不一定能改造好一个罪犯。因此，法院对窦某某的量刑适当，只是理由牵强。另一种观点认为，对于窦某某的量刑应当适用我国《刑法》第237条第2款、第3款的规定进行处罚。法律对于“在公共场所当众猥亵的，处五年以上有期徒刑”的规定是明确的，只要符合法律规定，就应当严格依照法律规定执行。

我们认为，罪责刑相适应原则不是赋予法官可以违反法律规定，随意解释、适用法律的特权，否则法律无法统一适用。案例一中法院的观点不符合逻辑，理由牵强。《刑法》第237条第2款的法律规定或许有些欠缺，依法对窦某某处于五年有期徒刑或许有些偏重，但从对儿童的优先保护角度，在案件中没有法定或酌定的从轻或减轻情节的，还是应当严格执法。法官在明知立法不合理时，且找不到更加合理的理由进行解释的时候，是应该严守不合理的法律还是用不合理的解释手段对法律进行调整，这反映出一个司法人员的法律价值判断的问题。

《刑法修正案（九）》对第237条的修改，一是增加了受保护的对象，即14岁以上男性，二是增加了可能处五年以上有期徒刑的“或者有其他恶劣情节的”。从这一修改内容上看，立法意图明确，就是对猥亵犯罪是从重打击的。但这一规定并没有解决司法实践中的认识分歧，依然会有观点认为，在公共场所当众实施的情节不是那么严重的猥亵犯罪处五年以上有期徒刑太重，不符合罪责刑相适应原则，因此会找出各种理由不适用《刑法》第237条的第2款。不可否认，在一些具体案件中，被害人因年龄较小，犯罪情节较轻的性侵害行为没有给被害人造成很严重的伤害，或者猥亵行为的严重程度确有不一，但在相应的法律规定中并没有一个供司法人员自由裁量的空间。如何量刑，则是体现一个司法官，尤其是从事少年司法的法官的立场和价值判断。

为了最大限度地保护儿童权益，依法惩治性侵害未成年人的犯罪，准确适用法律，我们建议，对《刑法》237条第2款，可以增加“情节恶劣”这样一个评价条件，便于司法人员在处理案件中，根据案件具体情况，秉持对未成年人“最高限度保护”，对性侵害未成年人犯罪“最低限度容忍”的指导思想，根据罪刑法定及罪责刑相适应的原则处理好每一个案件。在具体案件中，只要行为人不具备法律规定的法定、酌定的从轻、减轻情节，就应该严格遵守罪刑法定，依法处理。

注释：

[1]参见黄尔梅主编：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社2014年版，第219页。

[2]同[1]，第220页。

[3]同[1]，第220页。

[4]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第786页。