朱某贪污罪案

吕其磊

主题：秘密占有单位回扣款应构成贪污罪

内容摘要：实务中常发生私分以单位名义收受回扣款的行为。如何界定此行为关键在于嫌疑人在收受回扣款及分配回扣款时是否代表单位意志，以及对单位回扣款是否为公共财物的界定。

关键词：单位意志 回扣 秘密占有 贪污

【基本案情】

被告人朱某，男，系界首市人民医院骨科主任，兼任骨一科主任至案发。2008年至2012年9月期间，界首市人民医院骨一科在器械供应商杨某向该科供应医疗器械的过程中，朱某多次收受杨某送给科室的医疗器械回扣款共计834676元。朱某收受上述款项后，将其中的226630元秘密占有，余款608046元朱某按一定比例在骨一科内进行发放（其中朱某又分得165297元，其他医生分得余款442749元）。

【判决结果】

2013年11月28日，界首市人民检察院以单位受贿罪（884676元，包含上文的834676元及其他指控的5万元）、贪污罪（226630元）提起公诉。2014年4月22日，界首市人民法院一审判决支持公诉的罪名，对被告人朱某以贪污罪判处有期徒刑10年，以单位受贿罪判处1年。被告人朱某提出上诉后，2014年8月25日，阜阳市中级人民法院维持一审对罪名的认定，现该案判决已生效。

【争议焦点】

本案争议的焦点是被告人秘密占有单位收受的部分回扣款，应如何定性？是构成个人受贿，还是单位受贿，亦或是贪污？

第一种意见认为，构成受贿罪。理由是：第一，被告人收受834676元钱款时，到底是代表科室还是代表个人，难以界定，应从后期行为来分析。第二，被告人基于个人占有的目的，将收受的钱款截留236630元，利用职务便利为行贿人牟取利益，应构成受贿罪。其余钱款，被告人基于科室整体利益，按照一定比例分配，其作为科室直接负责的主管人员构成单位受贿罪。

第二种意见认为，构成单位受贿罪。理由是：第一，该钱款来源为行贿所送的医疗回扣，不属于公共财物。第二，被告人虽采取秘密手段占有了226630元，不为其他人知晓，但仍是对所得回扣款的分配问题，其个人分得的多与少只是量刑时应予考虑的情形，不影响其罪名。第三，若是对被告人秘密占有的226630元再单独定罪，存在法律的重复评价问题。

第三种意见认为，朱某以单位名义收受回扣款834676元应定性为单位受贿罪，其中个人秘密占有的226630元应定性为贪污罪。理由是：第一，被告人基于单位的意志收取回扣。第二，被告人利用经手、管理他人给与单位回扣款的职务便利，将其中的226630元秘密占有，应界定为侵吞公共财产，构成贪污罪。

【裁判理由之法理评析】

区分本案的定性，关键在于被告人收受回扣及分配回扣时是否代表单位意志、单位回扣款是否为公共财产的认定。对于本案，笔者持第三种观点，具体分析如下：

（一）被告人系代表单位意志收受给予单位的回扣款

首先，被告人朱某系界首市人民医院骨科主任，作为事业单位内设机构负责人，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民检察院研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》的规定具有可罚性，符合刑法规定的单位犯罪主体。其次，被告人朱某在科室对外医疗器械采购时，均由其代表骨科自主与杨某在内的器械商进行接洽、商谈、确定采购事宜，体现单位意志力和单位决定权。最后，供应商杨某行贿动机是为骨一科使用其供应的器材，并在手术中能多多使用，该动机需要作为科室主任的被告人以及科室其他医生共同完成，即为获取竞争优势行贿整个骨科，而被告人朱某对此点也是明晰的，其基于科室整体的利益收受上述回扣款，并将钱款发放给科室医生，即是对各位医生在手术中使用杨某器械的“奖励”，以便调动科室人员的积极性，故而应认定被告人朱某属于代表单位意志，出于为单位利益而收受对方给予单位的回扣款。至于朱某收受钱款后的后期如何分配，此时，单位行受贿的行为已经完成，则不能以此来反推行受贿行为的性质认定，因此，第一种意见中以朱某后期分配收受回扣款的行为来确定是否代表单位意志并进行定性的观点显然是不妥的，更难以自圆其说。

（二）被告人秘密截留部分单位回扣款非代表单位意志

被告人朱某对收受的单位回扣款，先行截留占有226630元，剩余608046元朱某按一定比例在骨一科内进行发放。首先，对于608046元的回扣款，朱某按照事先拟定好的相关比例，定期分配，经统计历年科室各位医生分配总额（朱某165297元、副主任王某139847元、周某99179元、姜某77977元、陈某58350元），与各个医生的职称级别、手术多少、作用大小等基本相符，且差距大体合理，相关医生对此部分主观上也有一定认知和认可，故此部分钱款的分配行为，朱某是代表单位意志，符合单位利益。其次，相对于608046元回扣的分配，被告人先行截留的226630元，包括副主任在内的其他医生均不知情，属采取秘密手段进行，朱某对该部分钱款，则毫无按比例分配的想法，明显有违单位利益，主观上有明显的个人独占之目的，故该行为非代表单位意志，完全是利用经手、管理资金的职务便利，亲吞单位回扣款的行为。

（三）单位回扣款应为刑法意义上的公共财物

公共财物，根据《刑法》第91条可知，不仅包括国家所有、集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项资金的财产，还将在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。因此我们可知，公共财物的属性，重在财物是否是在相关国有类主体管理、控制下，而并不局限于财物的最初来源。故我们对公共财物的理解不应过于静态。事实上，现实中单位帐外收入及各种名义的回扣、业务费等在经济往来中较为常见，这些也应属于单位营业收入或应上交钱款，当然也在公共财产范围内。故朱某侵占的这部分钱款应是公共财产的所有权。类似的认识，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第三条有规定“…银行或者其他金融机构的工作人员将用款人支付给单位的回扣、手续费秘密占为己有，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。”透过此规定，我们可知对银行工作人员秘密占为己有单位回扣款，亦是作为公共财物来对待。第二种意见中仅以钱款最初来源于受贿所得，而否认其公共属性，显然未注意到该钱款在朱某代表单位收受后，即已经转化为单位管理之下的公共财物。

另外，根据法律规定贪污罪的犯罪对象仅为公共财物，对公共财物的来源是否合法，则并不作评价，故在刑法未作限定的情况之下，说明公共财物并不要求必须具备合法性。此点就如犯罪分子不法取得的收入在被没收上交国库后即变为了公共财产，虽然这部分财产来源非法，但公共财物的性质确从未受影响。

（四）将单位回扣款秘密占有的行为单独定罪，并不存在重复评价

禁止重复评价作为一项刑法的原则，一般理解为同一个情节不能作两次以上评价，也禁止对同一犯罪（或同一犯罪构成事实）做重复评价。该原则的适用是同一情节或同一犯罪必须是在一个诉讼内、一个犯罪中去评价时才适宜。本案被告人基于单位利益收取行贿方给予的单位回扣款后，在分配时，其基于单位利益对608046元的单位回扣款进行分配之行为，则为单位受贿罪这一前罪的事后不可罚之行为，因仍在同一犯罪之内，故未在对这一分配行为再行定罪。但其基于个人秘密占有之目的，则已俨然超出了单位受贿罪这一前罪的范畴，即不在同一犯罪之内，应属新的犯意，故而本案被告人以秘密方式独占单位回扣款之行为，予以单独定罪，并不存在刑法上重复评价的问题。

综上，被告人朱某秘密占有的226630元单位回扣款的行为应当以贪污罪定罪处罚。