抽象职责下因果关系判断的思考
王新
一、基本案情
张某某自1986年1月至2012年9月担任某区北村党支部书记。2010年6月，张某某作为村党支部书记与区镇人民政府签订了《某某镇土地资源保护管理责任书》，其作为村土地资源保护管理的第一责任人，负有对村域内违建和改变土地使用性质等问题及时发现、制止、上报（镇村镇建设科）、积极协助处理等职责。2010年11月，区政府以某地房产开发有限公司为平台，对包括北村在内的四个村进行拆迁。张某某担任拆迁工作指挥部副总指挥，负责组织、协调、实施北上坡村的具体拆迁工作。2010年11月初，在拆迁开始前，北上坡村西北部张某某亲弟弟张某承租的土地上和村属林地上出现大量抢建的违章建筑。11月19日，镇政府村镇建设科工作人员发现该情况并依法下达了《责令停止土地违法行为通知书》，11月23日村镇建设科会同镇派出所、城管分队以镇政府名义下达了《违法建设拆迁通知书》。张某某在了解到其弟张某参与建设该违章建筑后，未采取任何有效措施予以制止，也未将该情况及时上报。在随后的评估过程中，张某某对张某等人违章建筑情况刻意隐瞒，帮助该违章建筑得以顺利通过评估，致使张某等人骗取国家拆迁补偿款3 366 310元。
二、分歧意见
本案由检察院起诉至区法院。区法院认为张某某具体职责不明，且张某某的行为与国家损失之间不存在必然因果关系，拟判无罪，建议区人民检察院撤回起诉。检察院起诉时认为，职责规定抽象时，可以结合职务实际履行情况等因素综合判断，以明确是否有过失履职的行为；当履行职责过失的行为对损害后果发生具有原因力，失职行为与危害社会结果之间具有“无此则无彼”的必要关系即可判断为两者存在刑法上的因果关系。但法院认为职责规定抽象时，认为职责不明，因此否定过失履职行为；且履行职责过失的行为与损害后果之间必须是直接、必然因果关系，前者的行为合乎规律的引起后者产生的，才能判断两者之间存在刑法上的因果关系。基本排斥了失职行为与重大损失后果之间具有间接的、或然的因果关系，成立过失渎职类犯罪的适用情形。最后，因法院拟判无罪，检察院撤回起诉并作存疑不诉处理。
三、评析意见
本案的争议焦点主要集中在以下两个方面：第一，职责规定抽象时是否只能认定职责不明；第二，过失渎职行为与危害结果间因果关系的判断标准。
除判断职责内容是渎职案件的难点外，渎职因果关系判断也是理论和实践争议不断的问题。正在理论界普遍认为应放弃必然因果关系时，实务界却仍存在大量坚持必然因果关系，且基本排斥非根本、决定作用的间接原因的声音。指导性案例是各地司法机关严格参照的判例，以同意统一尺度、科学裁判方法来正确审理类似案件。如，（检例第8号）“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”本案要旨中严明渎职犯罪因果关系的认定问题。如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。[1]虽然最高检指导性案例和各地一些案例在认定成立玩忽职守罪时一般都不提及必然因果关系，而是承认“根本和非根本原因在成立必要条件下均可对结果发生具有刑法上的原因力”，没有强调“根本、必然的因果关系”。但一旦在法院不予认定因果关系时，则以渎职行为与结果不成立必然因果关系来否定渎职者的刑事责任。
（一）抽象职责的具体化
在规范性文件明确特定职权内容下，较为容易确定职责问题。但行政管理文件的职责规定较为笼统，不能仅以职责不明确来排除失职人的避免义务。职责的确定不能仅限于政府部门的职能配置、内设机构、人员编制规定等书面文件，要结合特定管理事项所下发的文件、会议纪要、审批程序细则等方面查证具体职责，还需要结合各部门行政管理现状来判断行为人具体职责。另外通过该部门工作人员对职责的具体描述与解读等言辞证据予以补强。该案中，张某某作为村土地资源保护管理第一责任人，《责任书》规定了发现违建后及时制止、及时上报、积极协助做好处理工作，但对于可以采取何种手段或措施予以制止、上报的具体内容及时限以及违反规定的责任后果等均未明确规定；同时，张某某也是拆迁工作指挥部副总指挥及拆迁工作组成员，但《拆迁实施方案》中仅规定了拆迁工作指挥部的职责是“具体负责组织实施拆迁工作，制定落实拆迁实施方案，采取切实有效措施完成拆迁工作”，较为抽象、笼统。不可否认的现实情况是，现行行政机关的管理文件对职责一般均规定的较为笼统，不能仅以规定不明确为失职者免责，而应该结合职责履行实际情况与被管理事务及职责人身份来综合判断。张某某作为村书记，不仅是村土地资源保护管理第一责任人，也是拆迁工作指挥部副总指挥及拆迁工作组成员，文件上“发现违建后及时制止、及时上报、积极协助做好处理工作”、“采取切实有效措施完成拆迁工作”的职责表述，其内涵应是保障拆迁工作合法有序地进行和防止土地不当流失的管理义务。虽然如何具体履行、履行的方式不明确，但这是行政机关管理普便存在的现象，职责如何行使大多不会有固定的流程或规定可依照执行，往往是遵照管理惯例和工作实践形成。总的原则是采取措施可以预防被管理事项能够合法有序进展，其中就包括实现管理目的、预防被管理事项违法、制止违法后果扩大等。综上，如何认定职责履行与否的事实，需要根据行政管理机关一般管理流程或操作惯例甚至是常识来确定。
（二）非根本原因的渎职与结果有刑法上因果关系
1.法益保护要求承认原因力而非必然关系。过失渎职犯罪与损害结果之间大多是多因一果的关系（包括被监管者违法行为的中介因素），特殊的保护法益是过失渎职犯罪将非根本原因上升为刑法上原因力的考量因素。过失渎职犯罪的实行行为相对于直接导致危害结果发生的中介因素而言，其与危害结果之间的因果联系程度相对较弱，单纯从存在论的角度，很可能会避开法律责任的视野。刑法因果关系是刑法所规定的，它表现为刑法将哲学上较弱的原因强化，规定为刑法上的原因，或反之弱化。过失渎职犯罪因果关系，就是立法者基于对国家和社会公共利益的保护，将存在论意义上较为微弱的原因或者说是间接原因强化，规定为刑法意义上的原因典型立法例。所以，这也是将间接原因作为过失渎职案件因果关系的原因力之一的缘故，也因此区别与故意伤害犯罪中严格按照被害人个体差异、自然原因和行为人伤害行为的作用力大小进行的判断。
2.非根本作用的渎职有刑法上的原因力。渎职行为不是导致损害后果发生的直接原因，而是起到非根本、决定作用的间接原因。渎职是一种不作为，也并不必然导致结果的发生。如果要求有A（失职行为）就有B（损害后果）的充分必要条件关系，即必然因果关系，则几乎所有的“多因一果”案件都无法认定。在监督过失案件中，行为人的监督过失行为与危害结果之间是一种间接因果关系，行为人的失职行为通过被监督者的行为作为中介与危害结果之间发生因果联系。最为常见的是重大责任事故案件，负有安全监管职责的行为人疏于监管，通过生产者疏于管理的行为，共同造成重大责任事故的危害后果。前者承担疏于监管的刑事责任，后者承担疏于管理的刑事责任；在监督过失案件中，也存在两个以上的监督主体失职行为，互不通谋，但通过被监管者的行为，各自对结果发生作用。
3.渎职与结果间存在相当性的因果关系。为避免不当扩大因果链条，需要在必要条件基础上，进行相当性的判断。应当从总体上坚持条件说，在个别情况下，用相当因果关系理论修正条件说也是必要的。[2]可将因果关系看作构成要件符合性的一要素，其内容在以实行行为与犯罪性结果之间的条件关系为前提，根据折中性相当因果关系说认为存在相当因果关系时就可以肯定。[3]
相当性等于通常性、普遍性、经验上可想象性、非异常性、非偶然性等。相当因果关系重视行为和结果之间的“常态关联”，是以条件说为基础，探讨结果是否能够归责于某种条件的规范判断。从生活经验来说，如果是由于无法预料的异常行为的介入引起危害结果发生，开始的实行行为和最终结果之间不具有“相当性”。本案申报者造假证明材料以申报拆迁款，如果负有向上汇报或阻止违法行为义务的行政人员履行其义务，则拆迁款流失的损害结果就不会发生，符合无A即无B的条件关系。且从通常经验来判断，违背监督拆迁职责下的不汇报、不阻止的行为与损害结果发生具有相当性的原因力。
4.以结合职责的注意义务来限定相当性。由于是从“应当如何或不应当如何”的规范角度出发的法律判断，具有价值判断的特征。如果不进行限定，很可能会出现实践操作不统一状况，需要用排除性规则来进行限定。可以渎职者是否违反避免和回避义务来对相当因果关系进行限定。根据行为人主客观情况，按照社会的一般观念，行为人对于危害结果发生具有相对具体的、大致认识的，认为行为人已经预见危害结果。如果对行为人违反注意义务的行为是否导致产生危害结果的危险显著增加仍存疑问，应当适用“无罪推定”原则。注意义务，即预见与避免义务。这往往也是与失职人员的职责相联系的概念。
就没有违反避免义务而言，如果有了“相当性”，但如后期不可预测事件或超异常行为引起的危害后果的，则中断前渎职行为与结果的因果关系。如食品安全监管失职案件中，监管者尽管实施了失职行为，可能导致危害发生，但事实上并不是因为失职（如未检测、未检查）行为造成的危害结果。尽管失职者制造了刑法上的风险，但其失职行为并不是导致风险实现的原因，不能将危害结果归责于行为人。失职人员行为一般是违法审批、疏于检查等不履行或不认真履行职责的行为，所制造的风险往往具有潜在性、一般性特点，需要通过中介因素才能转化为现实、具体的危险，并在损害后果中得以实现。如果失职人员尽管没有履行检查或检测或汇报制止等职责，但生产责任事故、食品安全事故的发生是由于生产者或销售者异常行为（如更换被检测产品、隐瞒检测者无法发现的漏洞等）或不可抗力等导致的，则失职行为与损害后果不成立刑法意义上的因果关系。
就违反预见和避免义务而言，以本文所举案件为例，就属于有职责、有明知却未采取措施防止危害结果发生的行为违反了预见和避免义务的情形。张某某作为村书记，了解村土地利用情况是必然之意，且其是涉案违建物申请人张某的亲哥哥，对违建情况的发生和进展是明知的。结合其是拆迁工作指挥部副总指挥及拆迁工作组成员的身份，其对在拆迁期间违建造成的后果应当是有所预见的。在拆迁案件中，发现申请申报者造假，应汇报不汇报，或不采取任何阻止措施的行为，很明显是违反以上文件规定的职责规定的，即，违反了结果回避义务。如果负有向上汇报或阻止违法行为义务的行政人员履行其义务，则拆迁款流失的损害结果就不会发生，失职行为与损害结果发生具有相当性的原因力。
5.多个渎职行为因果关系的判断。多个渎职行为交织共同引起危害结果发生的场合，其因果关系往往难以判断，应根据渎职行为的差异来认定因果关系。决定型因果关系，主要是上下级关系或从属关系的情形。危害后果是后渎职行为直接造成的，但该危害结果又是由前渎职行为所引起的，应认定前后渎职行为都与危害结果间成立刑法意义的因果关系。由于下级受上级指令办事，且如果下级在公务处理不处于支配地位的，在违规审批或不作为中起次要作用，仅是没有认真履行好其职责的，可以依法从宽处理，情节较轻的，不作为犯罪处理。如果下级对错误指令提出纠正意见的，但上级执意命令的，按照期待可能性理论，可将下级的行为不作为犯罪处理。如果命令“明显违法”，则仍需追究下级的刑事责任，但可根据其事中是否尽量避免损失和事后是否自首或进行积极挽回等情节，在量刑上有所区别。
共同型因果关系。共同型因果关系主要是各个环节出现的失职行为，共同导致了危害结果的发生。两个或两个以上各自独立的渎职或不规范行为，共同引起一个危害结果的因果关系。它们共同作用，相互结合，从而产生危害结果，虽然各个渎职行为的作用力大小不同，但前一渎职行为为后一履职不规范行为的实施或者两者同时为彼此的不规范行为提供了便利条件，每一个环节的渎职行为对危害结果发生都具有原因力，各个渎职行为人对危害结果承担各自责任，仅在处理中分别根据各行为在损失结果中所起的作用，来确定罪责的大小，在定性或量刑上予以体现。
集体决策型因果关系。经过集体研究决策后，具体行为人实施了渎职行为，造成危害结果。违规的决定系按照集体决策程序产生的，应首先追究主持研究并拍板决定者的责任，对于实施人员明知集体研究决定错误，而不提出反对意见，或不纠正、制止或查处的，视情节和主观恶性来追究刑事责任。对于集体决策中积极支持违规观点的决策者也需根据其在决策中起的作用力大小来判断是否承担刑事责任及承担刑事责任的大小。
注释：
[1]该案中，杨某身为派出所所长，在日常检查中发现被检查单位无法提供消防许可证、娱乐经营许可证等必需证件。然其既没有依法责令其停业整顿，也没有责令责任区民警跟踪监督以进行整改，最终导致发生44人死亡、64人受伤的特大消防事故。该案中，消防监管部门及其他监管部门的监管不力问题突出，是多部门的监管不力和俱乐部违法行为导致了损害后果的发生。由于杨某的不作为对结果发生有原因力，法院并不因存在多部门失职行为和被监管者违法行为，而排斥杨某的责任，而是认定杨某成立玩忽职守罪。可见，原因力是判断渎职因果关系的依据，而未强调内在、必然的因果关系。
[2]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第231页。
[3][日]大垠仁：（犯菲论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第106页。