诈骗金额之玉石原石价格的审查认定
董彬
[基本案情]2013年9月起，长期在新疆和浙江两地从事玉石生意的行为人吕某（博士文化），隐瞒自身已经背负大量债务和没有实际经营经济能力的真相，利用其在杭州某旅游古玩历史街区开设玉石原石及蜜蜡销售店铺为幌子，以与多名提供玉石原石的新疆少数民族商人签订所谓“寄卖”协议（实际系代销协议，双方达成玉石原石的“寄卖”价格，并通过吕某对外代销上述原石，超过“寄卖”价格的部分由双方分享利润，不到“寄卖”价格不得对外转让）为手段，将数十枚玉石原石诓骗到手。得手后，吕某即将上述原石以低价套现，用与偿还债务、支付利息或自身消费。事后经被害人多次催讨，吕某继续隐瞒上述玉石原石的去向，造成被害人原石损失，部分原石去向不明。
一、审查起诉问题
在审查案件的过程中，笔者发现，本案的争议焦点在于如何认定本案涉案的玉石原石的价格。由于诈骗类犯罪皆为数额犯，判断涉案玉石原石的价格关涉到本案诈骗金额和被害人的损失金额的确定，而上述金额对行为人吕某的定罪量刑具有显而易见的影响。此外，本案行为人存在一定的可赔偿财产，故每块原石具体金额的合理确定，不但对各个被害人的损失弥补产生影响，还需着眼于社会稳定甚至民族团结。
本案行为人欺诈所得的主要物品为玉石原石。玉石原石一般是指尚未解剖、加工和雕琢的玉石（包括玉籽料、山料和山流水等），表面上看原石与普通石头差异不大。原石内部是否存在玉石、玉石含量、质量的高低尚属不确定状态。在审查过程中，笔者发现，对于涉案玉石原石价格的认定标准，存在三种不同的分歧意见。
第一种意见认为，应当以被骗原石事后的鉴定价格为基准，认定玉石原石的价格。因为只有原石的鉴定价格才能高度还原玉石的客观、真实价值。对于去向不明的玉石，首先应当在审查起诉和审判期间，穷尽司法资源进行寻找，找到后再进行价格鉴定。对于实在找不到的，则根据“存疑有利于行为人”的基本原则，不再追究行为人诈骗（或合同诈骗）的责任。[1]
第二种意见认为，应当以被害新疆商人的购买或者开采被骗玉石的全部成本作为基准，认定玉石原石的价格。持此观点的人认为，由于玉石原石价格存在明显的不确定性，鉴定价格与实际价格之间差异很大，且大量原石去向不明，因此本案不存在可鉴定的客观基础。同时，被害人购买玉石和开采玉石存在花费，应当以花费的成本为限认定其被骗金额和损失金额（即因“寄卖”可能产生的利润或损失不应被计算在价值之内）。
第三种观点则认为，应当以被害新疆商人与行为人吕某双方达成“寄卖”（即代销）的协议价格为基准，认定被骗玉石原石的实际价格，进而得出本案的诈骗和损失金额。
二、玉石原石价格的审查思路
从玉石原石的价格认定时间、参考标准和司法效率的角度，笔者赞同第三种观点，理由在于：
（一）认定价格的基准时间
根据罪责相适应的原则，行为人应当为其实施的犯罪行为承担相应责任，故财产犯罪中财产认定的价值基准，应当以行为人实施犯罪行为之时进行衡量，标的财产在实施犯罪行为之后或者之前的价值损益，均不宜由行为人承担责任。
在本案中，行为人实施犯罪行为（即实施诈欺行为）的具体时间点，即为吕某与多名被害人达成玉石代销协议，答应为被害人的玉石在其店内进行“寄卖”之时。而根据第三种观点，被害人与行为人之间的协议价格即是在双方达成“寄卖”合意之时，玉石原石的“寄卖”价格也是双方认可的在“寄卖”发生的时点所估算的价格，因而符合罪责一致的时间判断标准。
相反，如果按照第一种观点，对玉石原石进行鉴定，由于玉石原石在国内并无统一市场，历史标价和指数无法查询，故不可能按照案發时的历史标价为依据作为价格鉴定的基准时间，只能以送鉴时间作为基准。但在国内玉石收藏市场较小，玉石（特别是玉石原石）的市场价格起伏极大，故送鉴时玉石的价格与行为人吕某实施犯罪行为时的价格出入很大，鉴定价格并不能客观反映犯罪行为发生时真实的玉石价值。基于相似理由，采用购进或开采成本来计算玉石原石的价值也不合理。由于被害的新疆商人的玉石购入时间或开采时间与双方达成“寄卖”的时间并不一致，有的原石被害人早已开采或购入，属于在家中保管多年以期升值的藏品；有的原石则被害人是直接转手倒卖的“二道贩”，如果以被害的新疆商人的成本（无论是开采成本还是购入成本）计算原石价格，不但会与“寄卖”时的价格发生较大的背离，对于长期保存玉石的被害人而言也不公平。
（二）市场价格的责任主义
从罪责自负的责任主义角度，刑法理论认为，对行为人实施处罚的依据是其主观认知之下的客观行为，即 “主客观一致”的原则。若对并无主观认知之下的客观行为进行处罚，即落入了“客观归罪”的陷阱。相反，若处罚并无客观行为的主观意图，则陷入了“主观主义”的窠臼。
从客观价值的角度看，行为人吕某对玉石实施欺诈行为时，玉石的客观价值尚处于最终结果尚未最终确定的状态。在我国许多地区，民间均有“赌玉”的说法。如果玉石原石经解剖后，发现原石内与的含量高，品质好，价格自然要远高于原交易价格，反之则要低于。在玉石原石交易的业内，为了明确原石内玉的含量和品质，还常常进行业内所称的“开天窗”处理（即在玉石原石的表面上打洞，可以查出原石内含有的玉石的部分情况）。实际上，即便是经过“开天窗”处理，没有专业的设备，很难确定玉石的含量及品质。由此可见，玉石原石的价格存在一定的射幸性。对于具有射幸性质的物品，其真实的客观价值并非实际的内在价值，而是其外在的交易价值，而该交易价值即包括实际价值，也含有期待价值（如：某福利彩票的购买价值为2万元，包括有体物的价值0和期待价值2万元。若该彩票事后均未中奖，则其在兑奖前的实际价值即为2万元而非无价值，盗窃或诈骗上述福利彩票的，应以2万元计算其犯罪价值而非无罪）。因而根据第一种观点，即采用事后鉴定的方式确定其内在价值的方式并不可取。如果按照第二种观点，参照2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定[2]，成本形成的相关的孳息和利润（包括亏损），也应当一并认定为犯罪金额，故采用原始成本计算原石价值并不符合对《刑法》中犯罪金额的理解。况且本案中此类孳息、利润等均不可能进行核查和计算。只有采用第三种意见时，以案发时的代销价格进行计算，上述问题方可迎刃而解。
从行为人欺诈时的主观心态来看，原始成本价格或者鉴定价格不但有违被害人一方的价值认知，也与吕某本人的主观意识相差甚远。被害人将玉石原石放置于吕某处进行“寄卖”，其目的是为了获取大于玉石代销价格的超额利润。但作为业内人士的行为人吕某，其要通过正常手段获取一般经济利益，则必须通过销售价格高于“寄卖”价格的方式方可实现。易言之，超过寄卖价格时，被害人已可获取其正常心理估价的超额利润，而行为人吕某却只能取得单件原石的基本毛利润（即尚未扣除固定成本和相关税费）。如果吕某与买受人之间无法达到“寄卖”价格，则双方无法达成合意，玉石也不可能成交。因此，从被害人的角度看，“寄卖”价格与其心理认知的价格是完全一致的。但从吕某的角度看，其心理价格本应高于“寄卖”价格，不过考虑到其侵吞原石的非法占有的目的，采用“寄卖”价格，不但可以与被害人达成合意，也不至引起被害人的懷疑，符合其作为具有博士学历，且系业内人士本身对于原石价格的了解。因此，代销价格符合行为人吕某自身对玉石原石价值主观认知。
（三）司法效率的必要考量
公正和效率是司法活动所追求的一对矛盾体。在确保公平的基础上，“提倡和实行‘简约的法律，是现代法律回应社会日益复杂化的必然趋势”。[3]在个案中确保实体公正和社会效果，并非只是穷尽司法手段以获取所谓的“公正”，而是尊重司法的基本规律，以实现“绿色司法”[4]的价值追求。
具体到本案，若以第三种意见采用双方协议价格作为认定基准，由于有协议作为书证，行为人供述与被害人陈述与在案书证也能够基本达成一致，形成印证关系，玉石价值很容易就能够确定，司法效率较高。相反，若以第一或者第二种意见的观点进行取证，不但极为浪费司法资源，还容易导致“正义迟到”或者“正义不到”。
如果采用第一种观点，本案的大量玉石原石已经去向不明，有的已经转了数手，部分被害人对于玉石的外表形状等说明不清，行为人因为欺诈次数过多也难以回忆，寻找发现的可能性都极低，取回进行鉴定的可能性很小。即便是有幸找到取回鉴定，不但如上文所述，存在鉴定的基准时间不准确和射幸性合同主客观不一致的问题，鉴定本身的费用也是不小的开支。一旦发现原石内部玉石含量、品质均发生重大改观，或者因为原石无法查找，最终只得采用“存疑有利于行为人”的认定方式，对于被害人甚至行为人而言都难以接受。如果采用第二种观点，本案的被害人远在新疆，一些被害人为直接开采原石的开采者，这些人很难提供原石开采成本（包括劳务成本、贮藏成本等）的有效凭证。一些被害人同样是玉石原石的经销商，原石亦系从他人手中购入，其成本亦为原石的交易价格，且不论同样为交易价格的原石价格应为在犯罪时更为客观，由于原石交易多为私人间交易，不但凭证已经灭失或根本不存在，相关交易记录也很难建立与玉石原石购买成本之间的关联性。因此，上述两种观点的司法效率、社会效果均不甚理想。
三、认定结果
综上，笔者认为，应当以被害人与行为人之间达成的“寄卖”协议价格作为玉石的基准价值，并以此为基础计算本案的诈骗金额和损失金额。本案以起诉至法院后，一审法院支持了该种方式计算诈骗额和损失额的起诉书和公诉意见。被告人不服判决上诉，浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。
注释：
[1]相关判例参见金华市中级人民法院（2014）浙金刑二终字第18号判决书。
[2]《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“盗窃不记名、不挂失有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按照票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。”
[3][美]查理德.A.爱波斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第29页。
[4]参见汪瀚：《新形势下践行绿色司法的思考》，载《人民检察》2017年第10期。