非诈骗类涉众型经济犯罪实证研究*
符秋
内容摘要：涉众型经济犯罪案件应准确认定犯罪主体，部分行为人可以存在间接故意的心态，应当在宽严相济刑事政策的引导下，依据事实、法律准确界定打击范围，对“团队计酬”式传销应定性为非法经营罪，对“拉人头”式传销和“收取入门费”式传销应认定为组织、领导传销罪。同时在处理时应注意对投资人权益的保护。
关键词：涉众型经济犯罪 受害人 实证分析
[案例一]2004年4月至2006年5月间，犯罪分子先后组建了亿霖集团及多家分公司，以合作托管造林为名，以亿霖集团为依托，各分公司作为销售主体，分公司下设销售部，各销售部以层次设部长、销售经理、销售主管、业务员四个等级。销售分公司及下属各销售部采用招聘、社区宣传、媒体广告或亲友间介绍等形式招聘员工、招揽客户，由讲师按统一口径对应聘人员或购林人进行培训授课，承诺回购及高额回报，积极领导、组织、发展传销队伍，开展传销活动，在北京等11个省市与2.2万余名投资人签订林地购置合同，非法经营额16.8亿元。
[案例二]2002年12月至2005年初，犯罪分子为了获取巨额经营资金，以无风险投资、委托经营、定期支付固定高额回报及保证回购商铺为名，同时向购买商铺人隐瞒了北京碧溪家居广场三层以下房产已被抵押的事实，通过实际控制的公司，将碧溪家居广场进行网格式测量，分成若干商铺，非法吸收5000余名购买人的资金7.61亿余元。
[案例三]2005年7月至2008年12月间，犯罪分子通过实际控制的北京蒙京华投资有限公司，采取签订《奶牛买卖合同》和《奶牛租赁合同》、承诺到期回购并以定期租金形式予以固定高额返利的手段，非法吸收2900余人的资金2.9亿余元。
[案例四]2006年8月至2008年6月间，犯罪分子在北京先后成立了两家“空壳”公司，在未经中国证监会等国家主管部门批准的情况下，通过非法网络平台，采用集中交易的方式，擅自招揽客户进行所谓“伦敦金”等标准化合约的交易，在交易中采取了保证金制度、每日无负债结算制度和双向交易、对冲交易等交易机制，非法从事黄金期货等交易行为，共发展客户千余人，非法期货交易金额共计人民币771亿余元。
[案例五]2005年4月至2006年9月间，犯罪分子未经中国证监委核准，非法接受西安三家公司自然人股东的委托，在北京市、河北省向社会群众公开销售未上市原始股5000余万股，非法经营额1.7亿余元。
[案例六]2007年7月至2009年12月间，犯罪分子为获取非法利益，在不具备相应的业务资格，并且未依法取得国家外汇管理局等行业监管部门批准或者备案同意的情况下，先后以印尼富汇国际集团有限公司北京代表处、北京盈富汇投资咨询有限公司等名义，非法组织他人从事外汇保证金交易，交易金额共计美元868万余元。
一、关于犯罪主体的界定问题
在涉众型经济犯罪案件中，犯罪分子多以公司名义进行违法犯罪活动，进入司法程序后，是以单位犯罪追究还是个人犯罪追究刑事责任，容易引发争议。在司法实践中，有观点认为，这类案件与常见的为了实施诈骗犯罪而专门设立公司的情况不同，如蒙京华奶牛案、亿霖木业案，只是在经营方式或是集资方式上违反了法律，具有特殊性。如蒙京华奶牛案虽然集资方式违法，但所集资金用于养殖奶牛、生产酸奶等合法的生产经营活动，属于非法集资行为和合法生产经营行为并存，可不认定为“为犯罪而成立”或“以实施犯罪为主要活动”，根据2001年最高人民法院（以下简称“最高法”）《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”，可认定为单位犯罪。
我们认为，在不区分案件具体事实的情况下，一概以单位犯罪认定有失偏颇，而且在实践中存在诸多障碍。一是在此类案件中，被告人往往控制多家公司来进行犯罪活动，如果要认定单位犯罪，必须要求将所有的单位进行穷尽，并调取所有的账目材料进行审计，同时还需逐个缕清这些公司是否都涉嫌犯罪，这无疑将增加大量的诉讼成本，如蒙京华奶牛案中，被告人将推广销售、签订销售合同、签订奶牛养殖回租合同、给投资客户还本付息等分别由不同的数个公司分别进行，其中有的负责集资款的控制管理，有的负责奶牛养殖，该案以非法吸收公众存款罪认定的基础就是将非法集资行为和合法生产行为分开，那么负责奶牛养殖的公司则无法作为犯罪单位进行追诉，这些公司的财产通过什么方式进行处置也将成为一个问题。二是如果以单位犯罪追究责任，单位行为往往负有有限责任，罚没或追缴案款受到一定的限制，如认定个人犯罪，则可以罚其所有，追其所能，使追赃最大化，损失最小化。三是政府有可能面临群众要求政府有关部门对这些经营多年的公司承担监管缺位的责任，这无疑在强大的维稳压力上再雪上加霜。
目前主流的观点和我们做法是，根据1999年最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，在此类犯罪中，应当严格依据上述法律规定来进行犯罪主体的界定。
二、“间接故意”理论与被告主观心态的认定
在诈骗案件中，非法占有的主观故意一般认为只能以直接故意构成，但在办理诈骗类涉众案件中，由于案件的特点，和打击犯罪的需要，有的司法机关尝试运用间接故意理论来解决这类案件中主观故意认定的问题。在非诈骗类涉众型经济犯罪案件中，我们同样存在着对犯罪分子主观故意认定的难题，以非法经营罪为例，传统观点认为，非法经营罪的主观故意只能是直接故意，而在司法实务中，我们也尝试对此观点进行了一些修正。
根据行为人的意志因素，犯罪故意可分为直接故意和间接故意。我国《刑法》分则关于罪名的规定中，一般都包括直接故意和间接故意。行为人具有直接故意的情况下，对于认定犯罪没有任何影响。而间接故意是故意犯罪的特殊表现形式，通常发生在行为人为实现某个意图或目的，而放任另一犯罪结果发生的特定场合。[1]在以公司形式进行的非法经营类案件中，部分被告人通常辩解“我只是打工的，挣工资，没有想到会犯罪”，我们在认定该类人员刑事责任的时候，一旦证据显示其在公司从事的行为是完成非法经营活动不可或缺的行为时，他们在犯罪故意方面通常是一种间接故意，对于其行为的后果通常是一种放任的态度，即行为人明知其行为将使他人的巨额投资有可能产生无法回报的风险时，为了达到个人“挣工资”的目的，对其行为可能造成的危害社会的结果采取了放任的态度。在司法认定中，对于这类被告人通常认定为从犯，以区别于主观恶性程度严重的直接故意犯罪的行为人，而具有直接故意的行为人通常是非法经营活动的实际组织、策划、控制人。
三、宽严相济刑事政策与犯罪打击范围
涉众型经济犯罪案件的涉众性不仅体现在被害人或投资人的人数众多，还体现在涉案犯罪嫌疑人的众多。在我院办理的多起重特大涉众型经济犯罪案件中，都以共同犯罪、团伙犯罪形式出现，在实践当中又多以公司的名义进行违法犯罪活动，组织严密，分工明确。案发后，侦查机关往往将涉案公司的人员一网打尽，但是如何区分这些人员的责任，是否都需要追究刑事责任，尤其是公司中的一些底层人员的责任问题，值得探究。
我们认为，在办理涉众型经济犯罪案件中，应当在宽严相济刑事政策的引导下，依据事实、法律准确界定打击范围。一是在涉众型经济犯罪案件办理中，为确保案件办理的最佳效果，就要贯彻好宽严相济的刑事司法政策。宽严相济刑事司法政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是目前我国的基本刑事政策，在办理涉众型经济犯罪案件中贯彻宽严相济的刑事政策，就是为了最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，最大限度地化消极因素为积极因素，为构建社会主义和谐社会提供有力的司法保障。二是在涉案人员构成非常复杂的涉众型经济犯罪案件中，对追究责任人员的范围，追究层级的确定需要综合案件的事实、证据、行为人的主客观要素来进行综合把握。一般认为，在涉众型经济犯罪案件中，追究组织策划者、积极参与者的刑事责任没有争议，而对于其他参与人，如果证据显示其行为在共同犯罪中处于不可或缺的部分，对共同犯罪行为的完成起到重要的作用，主观上也具有对集体行为社会危害性的明知，也应当追究其刑事责任。如亿霖木业案中，由于打击的是其传销行为，而直接与传销行为联系最紧密的就是销售人员，因此，在确定被追究刑事责任的人员范围上除了组织策划者之外，在横向上以从事销售为范围界限，纵向上以销售部门的部长为层级界限，但在上述两类人员之外的讲师也被认定为起到重要作用的共犯，讲师在本案中既不属于组织策划者，也不是销售人员，但我们认为，在传销案件中，讲师的作用非同小可，其夸大、虚假的宣传所起到的推波助澜作用，极大地助长了传销行为的蔓延，这类人员当然应当被追究刑事责任。
四、组织、领导传销活动罪与非法经营罪的关系
在《刑法修正案七》出台之前，我国司法机关对传销行为的打击是以2001年4月10日最高法《关于情节严重的传销或传销行为如何定性问题的批复》为依据，认定为非法经营罪。据此，在近8年间，我国司法机关查处的传销行为均以非法经营罪论处。但用非法经营罪规制传销行为受到了很多学者的质疑和批评。2009年2月开始实施的《刑法修正案七》规定了组织、领导传销活动罪。由此引发了学界和司法实务界对组织、领导传销活动罪和非法经营罪在规制非法传销行为中是什么关系，最高法的批复是否失效等问题进行很多探讨。主要有以下三种观点：
一是想象竞合说，主张两个罪名是想象竞合关系，最高法的《批复》并未失效。对于传销活动的领导者、组织者如果既符合非法经营罪，也符合组织、领导传销罪，应根据一行为一刑罚，想象竞合犯择一重罪处，以组织、领导传销活动罪论处。[2]二是部分法条竞合说，主张两个罪名是部分法条竞合关系，认为在规制“团队计酬”式传销活动中，组织、领导传销活动罪与非法经营罪构成了特殊法条和一般法条的关系，根据特别法优于一般法的原则，应当以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。[3]三是“双轨制”说，认为在《刑法修正案七》出台后，刑法对传销的规制已由单轨制转为双轨制，对“团队计酬”式传销仍定性为非法经营罪，对“拉人头”式传销和“收取入门费”式传销应认定为组织、领导传销罪。[4]
在界定上述两个罪名的关系前，有必要先了解什么是传销行为，以及最高法《批复》和《刑法修正案七》所规制的传销行为有何不同。最高法《批复》对于传销的界定采用的是空白罪状，即需要引用行政法规对于传销行为的界定，根据2005年国务院颁布的《禁止传销条例》的规定，传销行为有三种方式，即“拉人头”式传销、“收取入门费”式传销、“团队计酬”式传销，只要符合上述方式之一，即可构成传销。而《刑法修正案七》组织、领导传销活动罪对于传销的界定采用的是叙明罪状，规定“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接已发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，可见，《刑法修正案七》对于规制的传销行为只有两种，即“拉人头”式传销和“收取入门费”式传销，而且从法条表述上看，需要同时具备两种传销形式的特征。
在考虑组织、领导传销罪和非法经营罪的关系上，我们认为，采用“双轨制”说会更加适合我国现阶段的经济状况和司法环境。因为组织、领导传销活动罪所规制的传销行为并未完全涵盖《禁止传销条例》中的三种方式，如果机械地认为《刑法修正案七》规定了组织、领导传销活动罪，最高法《批复》就自动失效，显然对打击传销是很不利的。“拉人头”式传销和“收取入门费”式传销属于“金字塔销售”，其本质上是不以提供商品和服务为目的，具有欺骗的性质，是历年来各国打击的重点，而且《刑法修正案七》在组织、领导传销活动罪的罪状表述中也规定了“骗取财物”为其行为特征，并将该罪名置于第224条合同诈骗罪之下，作为该条之一，因此，对于这两种形式的传销，应当按照组织、领导传销活动罪进行认定。而“团队计酬”式传销是一种多层次直销，其本质与金字塔式销售不同，就其本身还是具有经营的实质，但就我国现阶段的经济发展情况、群众的投资心理成熟度和经营者的道德水平、诚信程度，完全将团队计酬式传销排除在刑法规制范围之外，容易被不法商人钻法律空子，其可以为了规避法律，大肆发展“团队计酬”式的传销模式，从而将对我国的市场经济秩序造成严重的破坏。因此，对于“团队计酬”式传销，还是应当根据最高法《批复》的规定，按照非法经营罪予以论处。
五、“被害人”身份认定与权益保护
在涉众型经济犯罪案件中，利益受损人最为关心的就是财产损失能否得到有效弥补，利益受损也是导致这类案件缠访缠诉现象多发的一个最主要的原因。而同样是利益受损人，在诈骗类涉众型经济犯罪案件和非诈骗类涉众型经济犯罪案件中，法律对其诉讼地位和赋予权利的规定却大不相同。在司法实务中，正是这种区别造成了办理非诈骗类涉众经济犯罪案件的困难，在某些案件中，也成为导致涉检上访的缘由。
在传统诈骗类案件中，案件当事人一般为犯罪嫌疑人（被告人）、被害人，在这类案件中因为犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪行为而受到财产损失的群众，可以被害人的身份出现在刑事案件中，被害人在此类案件中可以通过行使法律所赋予的权利维护自身的合法权益，尤为被当事人关心的财产损失的弥补问题，在刑事诉讼中，均可通过法院的判决得到“追缴或退赔”的刑事确认，甚至在“经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。可以说被害人的财产损失问题得到了全方位的关注。
而在非诈骗类涉众型经济犯罪案件中，以非法吸收公众存款罪和非法经营罪为例，这两类案件的投资人在刑事诉讼中的地位如何，实践中的作法不一。以本文研究的六起典型案例为例，同样认定为非法经营罪的案件，中盛怡和案在刑事判决中肯定了投资人的“被害人”地位，而亿霖木业案、黄金期货案中的投资人未被确认为被害人;同样认定为非法吸收公众存款罪的案件，碧溪广场案肯定了投资人的“被害人”地位，而蒙京华案中的投资人未被确认为被害人。
我们认为，在非诈骗类涉众型经济犯罪案件中，虽然不存在刑法意义上的被害人，但是在这类案件越发成为涉众型经济犯罪案件主流的今天，我们不能忽视对这类案件中投资人权益的保护。在现行法律规定之下，这类人员不具有被害人的身份，不能享有附带民事诉讼等诸多权利，但在现有法律框架下，对这类人员合法权益的保护并不违背法律规定之意，同时还有着维护社会和谐稳定之重要现实意义。一是在司法实务中应当肯定投资人的合法权益应当受到法律保护。公民的合法权益因为遭受犯罪行为的侵害而受到损失的，应当受到法律保护。在涉众型经济犯罪案件中，虽然投资人有自身存在的过错，但我们不能以投资风险应当自行承担为由质疑对其权利的保护，政府在引导市场、监管方面存在的疏漏也在一定程度上为这些违法犯罪提供了可乘之机，因此，司法机关在办理此类案件中应当加强对投资人合法权益的保护。二是投资人的利益诉求渠道应当畅通。在刑事诉讼的任何阶段，投资人的合理诉求应当受到重视，司法机关应当给其提供相应的渠道表达诉求，并应主动听取其对案件的处理意见，耐心解答所提出的问题，提高释法说理的群众工作能力，从而争取他们对司法机关打击此类犯罪活动的支持。三是投资人因为犯罪行为所遭受的经济损失应当得到补偿。公民因为犯罪行为所遭受的损失应当受到法律的保护，在非诈骗类涉众型经济犯罪案件中，不具有法律意义“被害人”身份的投资人的利益损失也应当得到相应的赔偿。司法实践中，部分案件虽然未在判决中确认投资人为被害人的地位，但在实际处理上，是将所扣押的赃款按比例退赔给投资人，如上述六起案件中的亿霖木业案、蒙京华奶牛案的判决书中对于扣押款物的处理都选取了“依法处理”的词句，而实际上是发还给投资的受损人。
注释：
[1]曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第106页。
[2]张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》2009年第9期。
[3]赵秉志：《刑法修正案最新理解适用》，中国法制出版社2009年版，第78-79页。
[4]潘星丞：《传销犯罪的法律适用》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期。