业务代理人员冒领投保者钱款的行为定性

孙静宜

[案情]2014年3月，甲在其朋友乙（某保险公司业务代理人员）的游说下在其工作的保险公司为自己的汽车投保，因每年需要续保，遂将5万元现金及自己的身份证交给乙办理投保事宜。乙遂以甲名义在某银行开设了一账户办理了一张银行卡，并将该5万元存入该账户，后保险公司从该账户上转出当年的保费1万元，乙将剩余的4万元支取后，将该银行卡交于甲，甲始终不知情，2015年5月保险公司向甲要求续交保费时，该案案发。

对已的行为定性，存在四种意见。第一种意见认为，乙的行为应定性为侵占罪。第二种意见认为，乙的行为应定性为盗窃罪。第三种意见认为，乙的行为应定性为诈骗罪。第四种意见认为，乙的行为应定性为信用卡诈骗罪。

[速解]笔者同意第四种意见，乙的行为构成信用卡诈骗罪，理由如下：

（一）已的行为不构成侵占罪

根据《刑法》第270条的规定来看，侵占罪的犯罪对象为代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物。本案中，乙在支取这4万元存款前，甲的账户内款项属于乙代为保管的财物，但银行卡本身不等同于存款，只是记载财产内容的一种载体，对银行卡的控制支配不等于对存款的控制支配，乙代为保管的仅仅是银行卡，这4万元是完全置于银行的控制支配下的，而不属于乙代为保管的财物，故不构成侵占罪。

（二）已的行为不构成盗窃罪

盗窃罪最主要的特征是“秘密窃取”，指的是行为人主观上认为财物所有人、保管人对于其窃取行为没有察觉，是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，是窃取他人占有的数额较大的财物，在整个窃取行为过程中自然也就不存在财物所有人、保管人的参与、配合问题，是一种单方行为。本案中，已以甲的名义用甲的信用卡到银行取款，此时甲的钱财是在银行的占有之下的，已得以顺利取钱，必须有银行的参与才能完成，已取钱的行为银行是知情的，因此，已的行为不符合盗窃罪的构成要件。

（三）已的行为构成信用卡诈骗罪

诈骗罪最主要的特征“骗取”是财物所有人、保管人在错误认识的支配下，信假为真，有意识地处分财产的结果，需要财物所有人、保管人参与、配合才能完成的，是一种双方行为。本案中，乙取得存款是凭借银行的信任，通过财物保管人——银行的“配合”，“自愿”交付得以实现的，而银行的信任是由于乙隐瞒真相，冒用甲的名义，以致银行不明真相误认为其具有合法取款资格，这种行为属于典型的冒用诈骗行为，即“冒用他人信用卡”。“冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的一种重要行为方式，信用卡诈骗罪实际上是诈骗罪的特别类型。另外，根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

综上所述，不论是支取代为保管的银行卡上的存款，还是支取拾得的银行卡上的存款，其本质都在于隐瞒真相，冒用他人名义，凭借银行或银行“电子代理人”（ATM机）的信任，骗取财物。此类行为都属于典型的“冒用”诈骗行为。本案中，李某的行为完全符合信用卡诈骗罪的一般构成特征：行为人以非法占有为目的而实施虚构事实或者隐瞒真相的欺诈行为→欺诈行为使对方产生错误认识→对方陷入错误后作出财物处分行为→行为人取得财物。因此，乙的行为不符合盗窃罪、侵占罪的特征，而构成诈骗罪中的特别类型信用卡诈骗罪。

（作者单位：河南省淮滨县人民检察院[464400]）