禁止令的法律适用：基于特定个案裁判要旨的分析
赵永红
【典型案例】2012年12月，王某因肥胖而网购境外减肥药，自己吃后感觉效果不错，在发现多人在网上表示想买该药的情况下，通过网络宣称其可以进行代购。2013年7月3日，海关人员查获王某用于销售的境外减肥药42包420袋。上述减肥药均无外包装、无正规药品编号及名称，分为片状或胶囊两种形式，装在印有外文的大塑料袋里。药品监督管理局认定，上述药品未经批准进口，符合《药品管理法》第48条第2款第2项规定的情形，按假药论处。经检测，上述减肥药中含有的西药成分包括盐酸西布曲明（作用于中枢神经的肥胖症治疗药）、盐酸氟西汀（口服抗抑郁药）、呋塞米（利尿剂）。2014年12月12日，法院判决王某犯销售假药罪，判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。检察院以法院未对王某适用禁止令为由提出抗诉并获上级检察院支持。二审法院采纳检察院支抗意见，对案件进行改判，判决禁止王某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。在禁止令执行期间，王某到某药店应聘并从事药品销售工作。
内容摘要：司法解释不存在溯及既往的问题，其效力直接取决于所解释法律的效力。对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，一律按照正式解释适用刑法。具体适用司法解释时，对法律和司法解释及司法解释之间的关系需要系统认知，准确理解法律原意、辨明法律效力范围。法律适用错误构成判决错误，是法定的抗诉和改判理由。
关键词：禁止令 法律适用 司法解释
从刑法的规定看，禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。目前各项有关禁止令的司法文件中尚无关于禁止令的诉讼化条款。实践中，在禁止令的法律适用上，对《刑法修正案（八）》与司法解释相关规定的不同理解直接触发是否启动刑事抗诉权的争论。本文讨论的王某销售假药案就集中反映了这个问题。
二审检察院支持抗诉意见认为，一审法院对原审被告人判处缓刑时未对其宣告禁止令，系法律适用错误。主要依据是：（1）2014年12月1日起开始施行的最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害药品安全案件解释》）第11条规定，对实施该解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免于刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。（2）2001年“两高”《关于刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条、第2条规定，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。
二审法院审理后采纳了检察院意见，但同时认为，根据2011年5月1日起施行的“两高”、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《适用禁止令规定》）第7条的规定，人民检察院在提起公诉时，对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见，并说明理由。本案中一审检察院在前述司法解释已经正式施行的情况下，未在一审庭审中对被告人提出宣告禁止令的建议。鉴于本案已经抗诉进入二审程序的实际情况，予以改判。
在“以审判为中心”诉讼制度改革背景下，我们对二审检、法在本案中关于禁止令法律适用问题上的趋同认识进行了认真分析，认为其中折射出的司法观点主要集中在禁止令相关法律和司法解释本义释明、“行为时的司法解释”的界定、司法解释效力认识等三个问题上。
一、禁止令相关法律和司法解释本义释明
（一）有关禁止令的法律和司法解释形式
《刑法修正案（八）》将禁止令首次纳入刑事罚则体系后，为确保禁止令在刑事司法实践中得到有效运用，最高人民法院2011年4月25日《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）时间效力问题的解释>》（以下简称《时间效力解释》）第1条对禁止令的适用效力作出特别规定，同年5月1日“两高”、公安部、司法部专门联合下发《适用禁止令规定》。随后，“两高”在就某些类案的法律适用问题作出司法解释时，明确将禁止令与缓刑以捆绑式适用方式作了专门规定，如本案涉及的《危害药品安全案件解释》第11条规定。这些规定彼此关联，互为补充同时还有叠加或冲突情形，需要系统认知理解。
（二）《时间效力解释》赋予《刑法修正案（八）》溯及既往效力
《刑法修正案（八）》增加的《刑法》第38条第1款、第72条第2款规定，判处管制、宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在管制执行期间或在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。显然，“这两个条文关于禁止令的规定，明显不利于行为人，故不应当溯及既往”。[1]因为禁止令虽然不是一种新的刑罚，但作为管制、缓刑的执行监管措施，被告人在遵守管制、缓刑相关规定的同时，还需要遵守禁止令对其行为的限制性规定，一旦违反这种限制性规定，轻则要受到《治安管理处罚法》第60条规定的处罚，重则要受到撤销缓刑、执行原判刑罚的处理。这种对被告人的“不利”不是刑罚处罚本身的不利，而是基于《刑法》所规定的从旧兼从轻原则，从《刑法》所规定的非刑罚处罚与保安处分意义上作出的判断。因此，从罪刑法定原则考虑，《刑法修正案（八）》的上述规定应当适用于2011年4月30日以后发生的刑事案件。
然而，《时间效力解释》作出了与此相反的规定。该解释第1条第1款规定：“对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后《刑法》第38条第2款或者第72条第2款的规定。”对司法解释与刑法基本原则之间的这种直接冲突，我们在实践中必须正视，并力求一致性解读。因为这不仅关系到对司法解释效力的认可和执行，还直接关系到刑事案件的处理结果，关系到对行为人的刑事法评价。从最高人民法院有关人士的权威观点中，我们发现，对《刑法修正案（八）》关于禁止令的立法本意应当这样解读：“禁止令不是一种新的刑罚，而只是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善；在《刑法修正案（八）》增设禁止令制度前，由于缺乏严格有效的监管措施，对一些犯罪情节较轻者并不适宜判处管制、宣告缓刑，而禁止令制度增设后，因通过使用禁止令能够有效解决监管问题的，可以依法判处管制、适用缓刑。两项比较，适用修正后刑法对被告人有利，符合‘从旧兼从轻的原则。”[2]endprint
（三）禁止令对其刑罚根据的两种依附性
根据对禁止令立法原意的这一权威解读，我们对禁止令与管制、缓刑刑罚之间的依附关系，可以形成如下认识：
一是适用禁止令，以弥补管制、缓刑刑罚之不足。即对犯罪分子判处管制、缓刑刑罚尚不足以防止其再次危害社会，需要对其采取更为严格的监管措施。这是对《刑法修正案（八）》关于“可以”适用禁止令之规定的正面解读。这一解读与禁止令制度出台的初衷是一致的。因为“从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。因此，在斟酌是否宣告禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。”[3]在这种情况下，禁止令的适用以对犯罪分子应当判处管制、缓刑刑罚为前提。
二是适用禁止令，以扩大管制、缓刑刑罚之适用。即对一些犯罪情节较轻者并不适宜判处管制、宣告缓刑的，如果通过适用禁止令能够有效解决对其的监管问题，可以依法对其判处管制、适用缓刑。这源于最高人民法院对《时间效力解释》的正面解读。虽然最高人民法院这一解读关于“对一些犯罪情节较轻者并不适宜判处管制、宣告缓刑”的表述与其在《时间效力解释》中关于“依法应当判处管制或者宣告缓刑”的规定有所矛盾，但我们只能遵循“立法者解释立法”的规则来理解、适用法律。显然，在这种情况下，禁止令的适用以对犯罪分子原本不适宜判处管制、缓刑刑罚为前提。至于这种关于禁止令立法原意的解读仅适用于2011年4月30日之前的犯罪，还是贯穿于禁止令司法适用始终，目前尚无定论。但我们从法律和司法解释自身应有的普遍性效力的角度考虑，将上述两种情况同等视为禁止令适用的刑罚根据，似无不妥。
（四）《危害药品安全案件解释》是对《刑法修正案（八）》相关规定的具体化
对《刑法修正案（八）》施行之后出台的司法解释中关于禁止令规定作何理解，是我们透过本案裁判而明确的又一个问题。司法解释对法律的依附性决定，对《危害药品安全案件解释》第11条关于“对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令”的规定，应当理解为对《刑法修正案（八）》关于“对于适用缓刑的，可以同时宣告禁止令”的具体解释，即对危害药品安全刑事案件适用缓刑的，一律同时宣告禁止令。虽然这一解释排斥了《刑法修正案（八）》和《适用禁止令规定》中赋予法院关于禁止令必要性的裁量权，也与前述禁止令适用的刑罚根据不近吻合，但是，遵循司法解释是刑法适用的具体化这个通识，结合本案二审裁判情况，我们认为，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就得按照正式解释适用刑法。不能因为没有正式解释或者解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。
二、“行为时的司法解释”的界定
就本案而言，能否将2009年5月生效实施的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《假药、劣药案件解释》）视为被告人王某实施销售假药犯罪行为时的司法解释，需要厘清两个具体问题。
一是《刑法修正案（八）》对《假药、劣药案件解释》进行部分修改后，《假药、劣药案件解释》是否不能被视为本案“行为时的司法解释”。《刑法修正案（八）》第23条对《假药、劣药案件解释》第1条进行了修改，将生产、销售假药、劣药罪变更为行为犯，同时增设了“有其他严重情节”的处罚、修改了罚金刑的规定。在被《危害药品安全案件解释》全盘废止之前，《假药、劣药案件解释》的其他规定依然生效，依然对办理本案所涉及的销售假药行为发生法律效力。因此，《假药、劣药案件解释》应当被视为本案“行为时的司法解释”。
二是《假药、劣药案件解释》无禁止令规定，是否因此不能被视为本案“行为时的司法解释”。《假药、劣药案件解释》系《刑法修正案（八）》施行之前的司法解释，没有也不可能对禁止令作出规定。就本案涉及的销售假药行为而言，“行为时的司法解释”与“行为时有无禁止令的司法解释规定”实际上是两个不同的概念。《假药、劣药案件解释》被视为本案“行为时的司法解释”，并不意味着必须要同时对《假药、劣药案件解释》是否有禁止令规定这一命题作出有或者无的判断。至于“行为时的司法解释”能否适用于对该行为的处理，则要结合司法解释的具体规定和效力来综合判断。
三、司法解释效力认识：本案禁止令的法律适用
（一）司法解释具有与其所解释的法律同等的约束力
司法解释作为“两高”制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件，是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力。司法解释“具有与其所解释的法律同等的约束力”，“应具有普遍的法律效力，广大公民都应以它和它所解释的法律来规范自己的行为，执法司法机关都应一体执行和适用”。[4]从本质上看，刑事司法解释是依据刑法条文对刑法规范的内容所作的理解和阐释，其目的是为了统一刑事法律的适用，而不是创制新的行为规范去约束人们的行为，因此司法解释自应不具有独立于刑法之外的单独的时间效力。只是由于解释所依附的刑法条文体现的刑法规范具有明确的时间效力，使得其与刑法条文相结合去规范刑事司法活动时，在表面上似乎具有了时间效力。所以，在理解2001年12月施行的“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第1条关于“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”的规定时，要注意将“司法解释的施行日期”与“司法解释效力适用期间”区别开来。正式的司法解释一经颁布施行，就当然发生法律效力。因为司法解释的存在和效力，源于其解释对象的固始存在和效力，反之亦然。
（二）司法解释不存在溯及力问题
刑事司法解释是否具有溯及力，这是认识司法解释效力时需要明确的问题。实践中有观点认为，司法解释不具有溯及既往的效力，对于司法解释施行前的行为不适用司法解释。这实际上是对司法解释效力的认识误区。因为，溯及既往原则针对的是法律，并不包括司法解释。2001年“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第3条关于“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定即表明了这一观点。另外，司法解释对所解释对象的依附性，也决定其不具有独立的、区别于解释对象的法律效力，自然也就无从谈起溯及力问题了。因此，正式的司法解释一旦出台施行，对尚未办结的案件都要直接适用。endprint
司法解释不存在溯及既往的问题，其效力直接取决于所解释法律的效力。如果该法律在效力上溯及既往，该司法解释当然也随之适用，这是司法解释的应有之义。当然，这种适用必须以符合该法律的立法本意为前提。例如，当法律的效力在溯及既往时是附条件的，那么该司法解释必须在符合该条件时才能适用。否则，将会出现司法解释与所解释法律相冲突的情况，进而使得司法解释丧失其存在意义。与此相关的，是如何理解2001年12月施行的“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》第3条关于“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定。学界和实务中有观点认为，这一规定确立了司法解释从旧兼从轻的适用原则。实则不然。从司法解释效力依附性这一基本特质来看，上述规定的潜台词有两处：一是适用于行为的司法解释有两个，即行为时的司法解释和行为后的新的司法解释，这两个司法解释的解释对象均指向同一部法律，基于该法律的效力，这两个司法解释同时适用于所解释的问题，在效力上并无大小之分，除非行为后的司法解释明确废止或以其他方式终止了行为时的司法解释、成为惟一的司法解释；二是这两个司法解释在内容上出现了冲突，即行为后的新的司法解释有利于行为人。这种情况系司法解释技术问题所致，或者是因为同一个司法机关先后就同一法律作出了两个司法解释，但后一个司法解释未对之前的司法解释予以废止或进行效力上的特别说明，或者是因为“两高”因沟通不畅而作出了不一致的司法解释，在实践中罕见发生，目前亦无实例可证。因此，针对上述规定，不能一味地将对刑法等法律的认知原理和方法，直接套用在对司法解释的认知和理解上，更不能就此得出司法解释存在从旧兼从轻原则适用的结论。
具体到本案，之所以要适用《危害药品安全案件解释》，根本原因就在于该解释的对象是《刑法修正案（八）》的相关规定。本案行为发生在《刑法修正案（八）》实施之后，《刑法修正案（八）》直接适用于本案，与其相伴相生的《危害药品安全案件解释》自然也适用于本案。本案中，《假药、劣药案件解释》虽然在王某实施销售假药行为时是具有法律效力的，但因为其解释对象并非《刑法修正案（八）》的相关规定，所以，在《刑法修正案（八）》已经适用于本案，且《危害药品安全案件解释》已经实施并明确对其予以废止的情况下，自然就不能适用于本案了。
（三）特定个案中司法解释适用与案件审结情况的关联
还应当注意到，本案确系禁止令法律适用中的个案，在处理上还要特别强调查明“案件在《危害药品安全案件解释》出台施行时是否审结”这一具体情况。因为，这一具体情况在以下四种情形下，将会导致法院在考虑是否适用禁止令时，出现不同的判断和处理。
第一种情形是，如果本案王某的行为发生在《刑法修正案（八）》实施之后，法院在《危害药品安全案件解释》实施之前即已审结案件的，那么法院适用《刑法修正案（八）》时，按照《适用禁止令规定》要求的禁止令必要性原则，根据案件具体情况对王某可以宣告禁止令，也可以不宣告禁止令。
第二种情形是，如果本案王某的行为发生在《刑法修正案（八）》实施之后，法院在《危害药品安全案件解释》实施之后审结案件的，法院必须适用《危害药品安全案件解释》的规定，对王某宣告禁止令。此即本案情形。
第三种情形是，如果本案王某的行为发生在《刑法修正案（八）》实施之前，但法院在《危害药品安全案件解释》实施之前审结案件的，那么法院在根据《时间效力解释》对其适用禁止令时，必须根据《刑法修正案（八）》关于禁止令规定溯及既往的立法本意，考虑王某的行为是否符合“对一些犯罪情节较轻者并不适宜判处管制、宣告缓刑的，如果通过适用禁止令能够有效解决对其的监管问题，可以依法对其判处管制、适用缓刑”的规定。如果不符合，例如依法对王某原本就适宜判处管制、宣告缓刑的，对其就可以根据《刑法修正案（八）》的规定不宣告禁止令。如果对王某宣告禁止令，则必须以王某原本不适宜被判处管制、缓刑为前提。
第四种情形是，如果本案行为发生在《刑法修正案（八）》实施之前，但法院在《危害药品安全案件解释》施行之后才对案件作出裁判，则必须适用《危害药品安全案件解释》的规定，对被告人王某宣告禁止令。这是由《刑法修正案（八）》关于禁止令的规定具有溯及既往的特殊性所决定的。
四、本案裁判价值分析：禁止令的法律之诉
本案二审裁判以法律适用错误为由对一审判决进行了改判，保证了禁止令规定的有效适用，也维护了法律的统一、正确实施。虽系特定时间发生的个案，但其折射出的价值是多个方面的。例如，本案以判例形式重申了司法解释的效力和实践价值。如果法院判决不正确适用司法解释，就是违反司法解释所解释的法律，就是法律适用错误，就构成判决错误。再有，本案以判例形式重申适用法律错误是法定的抗诉和改判理由。针对适用法律错误，检察院应当依法提起抗诉，法院也必须予以改判。本案二审未将禁止令必要性等问题纳入争议事项也说明了这一道理。因此，近年有些存在适用法律错误的危害食品安全类案件判决，检察院仅因内部工作文件或其他非法律因素而未抗诉，是值得商榷的。
从本案禁止令法律之诉的二审裁判中，我们未能发现针对禁止令的立法价值与司法价值冲突的衡平法则。立法将禁止令明确规定为管制、缓刑的监管措施，但司法解释关于禁止令对其刑罚依据的两种依附情形，使得禁止令适用中同时存在有利于行为人和不利于行为人这两种司法态度。理论和实务中亦存在禁止令对行为人有利抑或不利之争。本案裁判并未终结这一争论。
除上述案内沉思外，本案还留给我们一些案外深思。例如，无外包装、无正规药品编号的减肥药有无药品或食品之分，对国外、境外进入国境内的无外包装、无正规药品编号及名称的减肥药能否一律认定为法律拟制型假药，销售假药罪对行为人自身食用并受人之约代为购买后销售减肥药的情形如何判断其具有销售假药、危害人体健康的主观罪过[5]，对“销售少量未经批准进口的国外、境外药品”中的“少量”如何认定等等。也许，这些正是新的司法解释所要解决的法律适用问题。
注释：
[1]张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。
[2]张军：《认真学习刑法修正案（八）促进经济社会科学发展》，载《人民法院报》2011年5月4日。
[3]胡云腾、周加海、喻海松：《<关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）>解读》，载《人民检察》2011年第13期。
[4]朱孝清：《司法解释的效力范围》，载《检察日报》2010年9月27日。
[5]《刑法修正案（八）》第23条对生产、销售假药罪的基本犯罪构成删去了“足以严重危害人体健康”的要件，在其结果加重犯中重申了“对人体健康造成严重危害”等情节。因此，对生产、销售假药，但对人体健康并无危害的，是一律以生产、销售假药罪处理，还是以生产、销售伪劣产品罪处理，有待研究。endprint